บทนำ

ปัญหาโรฮิงญากลายเป็นประเด็นสำคัญระดับชาติที่รัฐบาลไทยและสาธารณชนกำลังให้ความสนใจเป็นอย่างมาก เรื่องโรฮิงญาเกี่ยวข้องกับปัญหาหลายเรื่อง เช่น ปัญหาการค้ามนุษย์ ปัญหาผู้ลี้ภัยและผู้แสวงหาแหล่งพักพิง โดยเฉพาะประเด็นเรื่องการผลักดันชาวโรฮิงญาให้ออกนอกประเทศ วัตถุประสงค์ของข้อเขียนนี้คือการอธิบายหลักกฎหมายการห้ามผลักดันไปเผชิญอันตราย (non-refoulement) ในมุมมองของกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนประเด็นอื่นๆ เช่น การตั้งศูนย์พักพิงชั่วคราวและการค้ามนุษย์ อยู่นอกขอบเขตของข้อเขียนนี้ อนึ่ง ผู้เขียนจะใช้คำว่า “Non-Refoulement” ซึ่งเป็นศัพท์สากลที่ใช้กันแพร่หลายในระดับระหว่างประเทศ

1.หลัก Non-Refoulement คืออะไร

หลักการห้ามผลักดันไปเผชิญอันตราย (Non-Refoulement มาจากภาษาฝรั่งเศส refouler ที่แปลว่า ส่งกลับ หรือขับไล่) นั้นได้กำหนดพันธกรณีแก่รัฐในเชิงปฏิเสธ (negative)[1] กล่าวคือ รัฐผู้รับ (Host state) ไม่สามารถผลักดันผู้อพยพ (Refugees) หรือ ผู้แสวงหาแหล่งพักพิงหรือลี้ภัย (Asylum seekers) กลับออกไปได้ทันที หากว่าการผลักดันนั้นจะเป็นอันตรายต่อชีวิตหรือเสรีภาพของผู้นั้น อย่างไรก็ดี หลัก Non-Refoulement  ไม่ได้กำหนดพันธกรณีในเชิงบวก กล่าวคือ  รัฐที่ปฎิบัติตามหลัก Non-Refoulement  นั้นไม่จำเป็นที่จะต้องให้สถานะผู้ลี้ภัย[2] กล่าวอีกนัยหนึ่ง หลัก Non-Refoulement  ไม่ได้ก่อให้เกิดสิทธิที่จะได้แหล่งพักพิง (Right to asylum) จากรัฐผู้รับ[3]

2.ลักษณะพิเศษของหลักห้ามผลักดันไปเผชิญอันตราย (Non-Refoulement)

หลัก Non-Refoulement เป็นหลักกฎหมายสำคัญมากทั้งในกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยผู้ลี้ภัย (Refugee law)[4] และกฎหมายสิทธิมนุษยชน (Human rights) แต่ข้อเขียนนี้จะจำกัดเฉพาะกฎหมายเกี่ยวกับผู้ลี้ภัยเท่านั้น ก่อนที่จะกล่าวถึงประเด็นเรื่องโรฮิงญา มีความจำเป็นที่จะต้องอธิบาย ลักษณะพิเศษของ หลัก Non-Refoulement เสียก่อนว่าเป็นอย่างไร มิฉะนั้นแล้ว ผู้อ่านอาจไม่เข้าใจว่าหลักนี้มีความสำคัญอย่างไรและเกี่ยวข้องกับประเทศไทยเพราะเหตุใด ลักษณะพิเศษของหลักนี้มีอยู่ด้วยกัน 4 ประการ

2.1 รัฐตั้งข้อสงวนเกี่ยวกับหลัก Non-Refoulement ไม่ได้

อนุสัญญาว่าด้วยสถานะภาพของผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 ได้เปิดช่องให้รัฐภาคีได้ตั้งข้อสงวน (Reservation) ได้ แต่ในข้อบทที่ 42 (1) ของอนุสัญญานี้ห้ามมิให้รัฐภาคีตั้งข้อสงวนในเรื่อง Non-Refoulement การตั้งข้อสงวนมีผลทำให้รัฐภาคีสามารถยกเว้นที่จะไม่ปฏิบัติตามพันธกรณีข้อหนึ่งข้อใดในอนุสัญญาได้ แต่การที่อนุสัญญาห้ามมิให้มีการตั้งข้อสงวนเกี่ยวกับ Non-Refoulement แสดงให้เห็นว่าหลัก Non-Refoulement มีความสำคัญอย่างยิ่งในบริบทของปัญหาผู้ลี้ภัยระหว่างประเทศ ฉะนั้น รัฐที่เป็นภาคีอนุสัญญานี้จะต้องผูกพันและปฏิบัติตามพันธกรณีในเรื่องนี้

2.2 หลัก Non-Refoulement มีสถานะเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ

หลัก Non-Refoulement มี 2 สถานะคือ เป็นพันธกรณีที่อยู่ในรูปของสนธิสัญญา ฉะนั้นจึงผูกพันรัฐที่เป็นภาคี นอกจากนี้แล้ว หลัก Non-Refoulement ยังมีสถานะเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ (Customary international law) อีกด้วย ผลในทางกฎหมายก็คือ หลัก Non-Refoulement  ผูกพันทุกรัฐ ไม่เว้นแม้กระทั่งรัฐที่มิได้เป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยสถานะภาพของผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 สถานะของหลัก Non-Refoulement ที่เป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศได้รับการยืนยันจากความเห็นของ ข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติ (United Nations High Commissioner for Refugees)[5] หรือ UNHCR รวมทั้งตราสารระหว่างประเทศอื่นๆ[6] นอกจากนี้ ศาสตราจารย์ Goodwin-Gill, Guy ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายผู้ลี้ภัยระหว่างประเทศ เห็นว่า ในทางปฏิบัติหลังจากที่อนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพของผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 เริ่มใช้บังคับ ไม่มีรัฐใดไม่เว้นแต่รัฐที่มิได้เป็นภาคีอนุสัญญานี้คัดค้านหลัก Non-Refoulement  ซึ่งเท่ากับเป็นการยอมรับโดยปริยายว่าหลัก Non-Refoulement  มีสถานะเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ[7] อย่างไรก็ตามมีนักกฎหมายบางท่านที่เห็นว่าหลัก Non-Refoulement  ยังไม่มีสถานะเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ[8]

2.3 หลัก Non-Refoulement เป็นกฎหมายบังคับเด็ดขาด (jus cogens)

หลัก Non-Refoulement มีสถานะเป็นกฎหมายบังคับเด็ดขาด (Peremptory norms หรือ jus cogens) ด้วย หมายความว่าเป็นหลักกฎหมายที่มีค่าบังคับสูงกว่ากฎหมายธรรมดาทั่วๆไป กฎหมายระหว่างประเทศใดก็ตามจะขัดกับหลักกฎหมายบังคับเด็ดขาดไม่ได้ หรือรัฐอื่นๆจะทำสนธิสัญญาเพื่อยกเว้นที่จะไม่ปฏิบัติหลัก Non-Refoulement ไม่ได้ สถานะของความเป็นกฎหมายเด็ดขาดของหลัก Non-Refoulement ได้รับการยืนยันจาก Executive Committee ของข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติ (United Nations High Commissioner for Refugees) หรือที่รู้จักกันดีว่า UNHCR ก็ได้มีมติยืนยันสถานะหลัก Non-Refoulement  ว่ามีสถานะเป็นกฎหมายบังคับเด็ดขาด[9] รวมทั้ง ปฏิญญา Cartagena[10] และนักกฎหมายระหว่างประเทศก็ยืนยันหลักนี้[11]

2.4 หลัก Non-Refoulement ตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลักมนุษยธรรม

ข้อนี้หมายความว่า การตีความข้อบทที่ 33 ของอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพของผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 ต้องคำนึงถึงหลักมนุษยธรรมเป็นสำคัญ ข้อบทที่ 33 มีเนื้อหาที่ค่อนข้างซับซ้อน มีถ้อยคำที่เปิดโอกาสให้ตีความได้หลากหลาย อย่างไรก็ตาม การตีความต้องคำนึงถึงเจตนารมณ์ของหลัก Non-Refoulement ด้วย

3.ข้อยกเว้นของหลัก Non-Refoulement

ข้อยกเว้นของหลัก Non-Refoulement มีอยู่ในข้อบทที่ 33 (2) ของอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพของผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951  คือเรื่องความมั่นคงของรัฐ (national security) โดยกำหนดว่า ผู้ลี้ภัยไม่อาจอ้างสิทธิประโยชน์ใดๆได้ หากว่ามีเหตุอันควรเชื่อได้ว่า (reasonable grounds) ผู้นั้นจะเป็นภัยแก่ความมั่นคงของรัฐ เนื่องจากเป็นข้อยกเว้น Sir Elihu Lauterpacht จึงเห็นว่าควรตีความอย่างเคร่งครัดและรัฐต้องปฏิบัติตามอย่างเคร่งครัดด้วย โดยเห็นว่า การเป็นภยันตรายนี้ต้องพิจารณาจากอันตรายที่จะเกิดขึ้นในอนาคต (future threat) มากกว่าจะพิจารณาจากการกระทำในอดีต (past conduct) แต่การกระทำในอดีตก็อาจเป็นปัจจัยหนึ่งที่นำมาพิจารณาประกอบได้[12]

4. การยอมรับหลัก Non-Refoulement ในตราสารระหว่างประเทศอื่นๆ

นอกจากจะได้รับรองไว้อย่างชัดแจ้งในข้อบทที่ 33 แห่งอนุสัญญาว่าด้วยสถานะภาพของผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 แล้ว หลัก Non-Refoulement ยังได้รับการยอมรับจากตราสารระหว่างประเทศต่างๆทั้งในระดับสากลและระดับภูมิภาคอีกด้วย โดยระดับสากลนั้นมีข้อมติจากสมัชชาใหญ่รับรองไว้ ส่วนระดับภูมิภาคนั้นที่รับรองหลัก Non-Refoulement ได้แก่ Bangkok Declaration on Status and Treatment of Refugee (2001)[13]Cartagena Declaration on Refugees,[14]

5.ขอบเขตการบังคับใช้ของหลัก Non-Refoulement

สำหรับเรื่องขอบเขตการบังคับใช้ของหลัก Non-Refoulement แบ่งได้ออกเป็นสองประเด็นใหญ่คือ ขอบเขตในแง่ของตัวบุคคล เป็นการพิจารณาว่า หลัก Non-Refoulement จะใช้กับใคร ส่วนขอบเขตในแง่ของพื้นที่เป็นการพิจารณาว่าหลักนี้จะใช้กับอาณาบริเวณพื้นที่ส่วนใดของรัฐ โดยเฉพาะอย่างยิ่งพื้นที่ที่เป็นอาณาเขตทางทะเล

5.1 ขอบเขตในแง่ตัวบุคคล (ratione personae): ใครที่ได้รับการคุ้มครอง

บุคคลที่จะได้รับการคุ้มครองภายใต้หลัก Non-Refoulement อย่างมิต้องสงสัยได้แก่ ผู้ลี้ภัย (Refugees) อย่างไรก็ตาม UNHCR และปรมาจารย์กฎหมายระหว่างประเทศอย่าง Sir Elihu Lauterpacht ตีความว่า ผู้แสวงหาที่ลี้ภัยหรือพักพิงที่เรียกว่า asylum seekers ซึ่งยังไม่ได้รับสถานะเป็นผู้ลี้ภัย ก็ได้รับการคุ้มครองตามหลักนี้ด้วย[15]

ปัญหาหนึ่งที่มีการถกเถียงในหมู่นักกฎหมายว่ากรณีของการทะลักของผู้แสวงหาที่พักพิงจำนวนมากมายที่เรียกว่า mass influx นี้จะได้รับการคุ้มครองภายใต้หลัก Non-Refoulement หรือไม่ (กรณีของชาวโรฮิงญาก็ถือได้ว่าเข้าข่ายกรณี mass influx แล้ว) หากพิจารณาจากรายงานการประชุมตอนร่างอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพของผู้ลี้ภัยแล้วจะพบว่า ผู้แทนจากตะวันตกไม่ว่าจะเป็นสวิสเซอร์แลนด์ เบลเยี่ยม อิตาลีมีความเห็นทำนองที่ว่าหลัก Non-Refoulement ไม่ควรใช้กับการไหลบ่าของผู้แสวงหาที่พักพิงจำนวนมหาศาล อย่างไรก็ตาม การตีความจำกัดเช่นนี้ไม่เป็นที่ยอมรับในปัจจุบัน ในความเห็นของ UNHCR และ Sir Elihu Lauterpacht เห็นว่า หลัก Non-Refoulement ใช้กับการทะลักอพยพคราวละมากๆของผู้ลี้ภัยหรือผู้แสวงหาแหล่งพักพิงด้วย[16]

5.2   ขอบเขตในแง่พื้นที่ (ratione loci)

ในเรื่องขอบเขตการบังคับใช้ของหลัก Non-Refoulement มีอยู่ 2 ประเด็นที่สมควรทำความเข้าใจ ดังนี้ ประเด็นแรก หลัก Non-Refoulement จะใช้ได้เฉพาะกรณีที่ผู้อพยพหรือผู้แสวงหาแหล่งพักพิงเข้ามาในดินแดนของรัฐผู้รับที่เป็นภาคีของอนุสัญญาแล้ว (already entered the territory of a host state) หรือจะรวมถึงกรณีที่รัฐปฎิเสธมิให้เข้ามาตั้งแต่อยู่แนวพรมแดนที่เรียกว่า rejection at the frontier ประเด็นนี้มีความเห็นอยู่สองความเห็น ความเห็นแรก เป็นความเห็นของผู้แทนจากประเทศตะวันตกซึ่งปรากฏอยู่ในรายงานการประชุมตอนยกร่างอนุสัญญา โดยผู้แทนของรัฐหลายท่านเห็นว่า หลัก Non-Refoulement ใช้ในกรณีที่ผู้อพยพได้เข้ามาในอาณาเขตของรัฐแล้วเท่านั้น ส่วนความเห็นที่สองซึ่งเป็นความเห็นของ UNHCR และรับการสนับสนุนในปัจจุบันเห็นว่า หลัก Non-Refoulement นั้นใช้กับกรณีที่ผู้อพยพหรือผู้แสวงหาแหล่งพักพิงยังไม่ได้เข้ามาในอาณาเขตของรัฐผู้รับ แต่อยู่ที่พรมแดน (at the border) ด้วย  เนื่องจากตัวบทของข้อบทที่ 33 ของอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพของผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951  บัญญัติว่า “ไม่มีรัฐภาคีใดต้องขับไล่หรือส่งกลับ(ผลักดัน) ผู้ลี้ภัย ไม่ว่าจะโดยลักษณะใดๆ…” (No Contracting State shall expel or return a refugee in any manner whatsoever) คำว่า “in any manner whatsoever” มีความหมายรวมถึงการห้ามมิให้ผลักดันกลับตั้งแต่ขณะอยู่ที่พรมแดนของรัฐผู้รับ[17] ฉะนั้น การผลักดันกลับตั้งแต่อยู่ชายแดนหรือพรมแดนของรัฐผู้รับ (at the border or frontier) ก็ถือว่าเป็นการละเมิดหลัก Non-Refoulement แล้ว

ประเด็นที่สอง คำถามมีต่อไปว่า กรณีที่ผู้อพยพหรือผู้แสวงหาแหล่งพักพิงมาทางทะเลไม่ใช่มาทางบก อย่างเช่นกรณีของโรฮิงญา หลัก Non-Refoulement จะมีขอบเขตใช้อย่างไร ในประเด็นนี้ UNHCR รวมทั้งนักกฎหมายระหว่างประเทศ เห็นว่า ขอบเขตการบังคับใช้ของหลัก Non-Refoulement ขยายไปยังอาณาเขตทางทะเลที่รัฐชายฝั่งมิได้มีอำนาจอธิปไตย (Sovereignty) แต่รัฐสามารถใช้เขตอำนาจได้อย่างมีประสิทธิผลได้ (to excise effective jurisdiction) ด้วย รวมถึงในเขตทะเลหลวงที่ไม่ตกอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐใด[18] ผู้เขียนขออธิบายเพิ่มเติมคร่าวๆว่า ตามหลักกฎหมายทะเล อาณาเขตทางทะเลมีหลายประเภท ทะเลอาณาเขต (Territorial seas) คืออาณาเขตทางทะเลที่วัดจากชายฝั่งออกไป 12 ไมล์ทะเล พื้นที่ส่วนนี้ถือว่าเป็นดินแดนของรัฐชายฝั่งที่รัฐชายฝั่งใช้อำนาจอธิปไตยได้ พ้นจากนี้ก็จะเป็นอาณาเขตทางทะเลที่รัฐมีเพียงสิทธิอธิปไตย (Sovereign rights) ที่จะสำรวจและแสวงหาทรัพยากรธรรมชาติรวมทั้งออกกฎระเบียบบางเรื่องได้ แต่รัฐไม่สามารถใช้อำนาจอธิปไตยได้เต็มที่ พื้นที่ส่วนนี้ได้แก่ ไหล่ทวีป (Continental Shelf) และ เขตเศรษฐกิจจำเพาะ (Exclusive Economic Zone: EEZ) ส่วนอาณาเขตทางทะเลที่ไม่ตกอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยใดของรัฐคือ ทะเลหลวง (High Seas) กล่าวโดยสรุปก็คือ หลัก Non-Refoulement ใช้ทั้งพื้นที่ที่รัฐมีอธิปไตยและพื้นที่ที่รัฐสามารถใช้เขตอำนาจได้อย่างเขตเศรษฐกิจจำเพาะส่วนกรณีไหล่ทวีปไม่น่าเกี่ยวกับกรณีนี้เพราะเป็นอาณาบริเวณอยู่ใต้ท้องทะเลและพื้นดินใต้ท้องทะเล (subsoil)

6.ประเทศไทยและประเทศเพื่อนบ้านต้องปฏิบัติตามหลัก Non-Refoulement หรือไม่

หลายประเทศที่เกี่ยวข้องกับโรฮิงญา เช่น พม่า มาเลเซีย รวมทั้งไทยต่างก็มิได้เป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยเรื่องสถานภาพของผู้ลี้ภัย ค.ศ. 1951 ฉะนั้นหลายคนจึงคิดว่า ประเทศไทยไม่ต้องปฏิบัติตามอนุสัญญาดังกล่าว อย่างไรก็ตาม ดังที่ได้กล่าวมาในตอนต้นว่า สถานะหลัก Non-Refoulement ที่อยู่ในข้อบทที่ 33 มีสถานะเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศด้วย ฉะนั้น จึงผูกพันประเทศไทย (และประเทศอื่นๆด้วย) ที่จะต้องปฏิบัติตามหลัก Non-Refoulement มีข้อสังเกตว่า ในทางปฏิบัติ หลายประเทศได้ละเมิดหลัก Non-Refoulement ดังที่ UNHCR ได้แสดงความวิตกกังวลไว้หลายครั้ง[19] แต่การละเมิดหลักกฎหมายนี้มิได้หมายความว่าหลักนี้สิ้นสภาพบังคับแล้ว

บทส่งท้าย  

ประเทศไทยเคยเป็นและยังเป็นประเทศที่เป็นแหล่งพักพิงของผู้ลี้ภัยและผู้แสวงหาแหล่งพักพิงมาโดยตลอดทั้งฝั่งตะวันตกและตะวันออกของประเทศ ซึ่งสร้างภาระให้กับประเทศไทยมากพอสมควร แต่การจะผลักดันให้ชาวโรฮิงญาออกไปเผชิญชะตากรรมในทะเลก็ดูทารุณโหดร้าย ปัญหาที่แก้ไม่ตกของการจัดการผู้ลี้ภัยคือการชั่งความสมดุลระหว่างมนุษยธรรมกับภาระการดูแลและปัญหาความมั่นคง ปัญหาโรฮิงญาเป็นปัญหาที่ใหญ่และยุ่งยากเกินกว่าที่ประเทศไทยจะรับมือโดยลำพัง การที่ประเทศไทยปฏิบัติตามหลักการห้ามผลักดันไปสู่อันตรายนั้นเป็นการแก้ไขปัญหาเฉพาะหน้าด้วยเหตุผลทางด้านมนุษยธรรม แต่การแก้ไขปัญหาระยะยาวต้องอาศัยหลายเวทีทั้งระดับทวิภาคีและระดับภูมิภาคโดยอาศัยกลไกของอาเซียน และThe Asian-African Legal Consultative Organization (AALCO) ซึ่งทั้งประเทศไทย พม่า มาเลเซียและบังคลาเทศต่างก็เป็นสมาชิก AALCO ด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการอาศัยข้อบทที่ X ของ Bangkok Declaration ที่กล่าวถึงเรื่องร่วมแบ่งเบาภาระ (Burden sharing) และหลักความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันในทางระหว่างประเทศ (international solidarity) และที่น่าสนใจอีกประการหนึ่งก็คือ ความเห็นของผู้แทนประเทศสิงค์โปร์ที่แสดงความเห็นไว้ใน Bangkok Declaration ว่า ประเทศที่เป็นสาเหตุก่อให้เกิดปัญหาผู้อพยพจะต้องเป็นตัวหลักในการแสดงความรับผิดชอบต่อปัญหานี้[20] นอกจากนี้ ในระดับสากล ความช่วยเหลือจาก UNHCR และประชาคมระหว่างประเทศเป็นสิ่งจำเป็นอันขาดเสียมิได้ ทั้ง 3 กลไกอาจพอบรรเทาปัญหาโรฮิงญาไม่มากก็น้อย  รวมถึงการเร่งแก้ไขปัญหาการลักลอบการค้ามนุษย์ในประเทศไทยอย่างจริงจังด้วย