ในช่วงสัปดาห์แห่งวิสาขบูชา หรือวันครบรอบ ๖๐๐ ปีของการบรรลุอนุตรสัมมาสัมโพธิญาณของพระสัมมาสัมพุทธเจ้าที่ผ่านมานี้ บรรดาผู้สนใจเหตุการณ์บ้านเมืองจะได้ยินคำว่า “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” กันบ่อยครั้ง ส่วนหนึ่งของการกล่าวถึงเรื่องนี้ก็เป็นเพราะผู้ทรงคุณวุฒิบางท่านเห็นว่า การที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจยับยั้งการลงมติแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้น เป็นการกระทำที่ปราศจากอำนาจ เพราะศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ย่อมไม่มีอำนาจยับยั้งการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้

โดยที่ปัญหาเรื่องนี้เป็นปัญหาในแง่ทฤษฎีรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบ ซึ่งเป็นเรื่องที่มีทัศนะทางทฤษฎีแตกต่างกันระหว่างสำนักฝรั่งเศส กับสำนักเยอรมัน และยังมีคนอธิบายกันไว้ไม่มาก จึงขอถือโอกาสที่มีเวลาว่างจากการมาร่วมประชุม “กฎหมายกับสังคม” หรือ Law and Society ที่ฮอนโนลูลู  ทำความเข้าใจเรื่องนี้ ส่วนหนึ่งก็เพื่อร่วมเฉลิมฉลองโอกาสการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ๒๔๗๕ ที่เวียนมาครบ ๘๐ ปีในวันที่ ๒๔ มิถุนายนปีนี้

ที่มาที่ไปของคำสอนว่าด้วย “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ”แบบฝรั่งเศส
ปัญหาเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนี้ เป็นปัญหาที่มักหยิบยกกันขึ้นมาถกเถียงกันในเวลาที่มีการเสนอให้มีการปรับปรุงแก้ไขรัฐธรรมนูญชนิดยกเครื่องใหม่  โดยมักจะเกิดข้อถกเถียงกันว่า “ใครเป็นผู้มีอำนาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขรัฐธรรมนูญ”  ทั้งนี้เพราะข้อสงสัยที่ว่า ผู้เสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญ ซึ่งส่วนใหญ่เป็นสภาผู้แทนราษฎร หรือเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญนั้น เมื่อตัวเกิดมีขึ้นตามรัฐธรรมนูญแล้ว จะไปแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้อย่างไร  และแม้ตามรัฐธรรมนูญจะอนุญาตให้ทำการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ ก็เป็นที่เข้าใจกันว่าได้แต่เพียงแก้ไขเล็กน้อยตามกรอบวัตถุประสงค์และความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญที่ใช้อยู่เท่านั้น  จะแก้ไขขนานใหญ่ไม่ได้ เพราะไม่ใช่ผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

จุดตั้งต้นของข้อถกเถียงเรื่องนี้ ว่ากันว่าเริ่มต้นในฝรั่งเศส ช่วงก่อนเกิดการปฏิวัติ ๑๗๘๙ โดยนักปราชญ์ท่านหนึ่งชื่อว่า Sieyes ซึ่งได้อธิบายว่าประชาชนเป็นผู้ถืออำนาจการปกครองแผ่นดิน ไม่ใช่พระราชา ไม่ใช่พระผู้เป็นเจ้าดังที่เคยเชื่อถือกันมาก่อนนั้น และด้วยเหตุนี้ประชาชนจึงเป็นผู้มีอำนาจสถาปนาการปกครอง หรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ดังที่เรียกกันทั่วไปต่อมาเป็นภาษาฝรั่งเศสว่า “pouvoir constituant” อำนาจทำนองนี้ในภาษาไทยสมัยรัชกาลที่ ๕ เราเคยเรียกกันว่า “อำนาจตั้งแผ่นดิน” ซึ่งตามคัมภีร์พระธรรมศาสตร์อธิบายว่าเป็นไปตามหลัก “เอนกชนนิกรสโมสรสมมติ” นั่นเอง

อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนี้ถือกันว่าเป็นอำนาจดั้งเดิม และตั้งอยู่ได้ด้วยตนเอง มีอยู่ก่อน และตั้งอยู่นอกเหนือรัฐธรรมนูญ  เมื่ออำนาจนี้ได้สถาปนารัฐธรรมนูญ หรือก่อตั้งอำนาจการปกครองแล้ว จึงใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญที่ตั้งขึ้นนั้นไปก่อตั้งสถาบันผู้ใช้อำนาจการปกครองต่อไปอีกชั้นหนึ่ง อำนาจที่ตั้งขึ้นในชั้นหลังนี้ เป็นอำนาจลำดับรองลงไป ได้แก่อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ โดยเป็นอำนาจภายใต้รัฐธรรมนูญเรียกว่า “อำนาจตามรัฐธรรมนูญ” หรือ “pouvoir constitué” และอำนาจนี้ย่อมต้องอยู่ภายใต้บังคับของรัฐธรรมนูญ จะอ้างตนอยู่เหนือรัฐธรรมนูญไม่ได้

ส่วนประชาชนที่รวมเข้ากันเป็นชาตินั้นถือกันว่าเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยนั้น อยู่นอกและอยู่เหนือรัฐธรรมนูญ เป็นผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จึงไม่ต้องผูกพันตามรัฐธรรมนูญ และมีอำนาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขรัฐธรรมนูญได้  แต่ถึงจะอย่างไรก็ตาม ใช่ว่าจะทำอะไร ๆ ได้ตามอำเภอใจ เพราะยังต้องผูกพันตามหลักกฎหมายธรรมชาติ หรือหลักแห่งความเป็นธรรม ในขณะที่ประชาชนส่วนรวมหรือชาติอยู่เหนือรัฐธรรมนูญนี้ ประชาชนแต่ละคนย่อมได้รับความคุ้มครองและอยู่ใต้บังคับของรัฐธรรมนูญและกฎหมาย

คำสอนเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของประชาชนนี้ หากจะกล่าวในทางการเมืองก็กล่าวได้ว่า เป็นคำสอนที่เสนอขึ้นเพื่อสร้างความชอบธรรมในการล้มล้างระบอบการปกครองเดิม ซึ่งย่อมต้องถือว่าเป็นไปตามรัฐธรรมนูญที่เป็นอยู่นั่นเอง  และสำหรับฝรั่งเศสนั้น โดยที่ระบอบการปกครองเดิมของฝรั่งเศสตั้งอยู่บนรัฐธรรมนูญในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช หากสภาผู้แทนราษฎรหรือสภาสามัญซึ่งตั้งขึ้นในระบอบนี้ ประสงค์จะเสนอให้เปลี่ยนระบอบการปกครองไปเป็นอย่างอื่นย่อมไม่อาจอ้างอำนาจหรือความชอบธรรมตามรัฐธรรมนูญในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชได้

ด้วยเหตุนี้ การแก้ไขเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครอง หรือการแก้ไขยกเลิกรัฐธรรมนูญเดิม จึงต้องอาศัยอำนาจใหม่จากภายนอกระบอบเดิม ซึ่งอำนาจใหม่นั้นก็คืออำนาจของปวงชน หรืออำนาจของประชาชนส่วนรวม หรือของชาตินั่นเอง ตามทัศนะของ Sieyes นั้นปวงชนก็คือชนชั้นสามัญชนหรือที่เรียกกันว่า “ฐานันดรที่สาม” เป็นสิ่งที่ดำรงอยู่ได้ด้วยตนเอง มีกำลังทางเศรษฐกิจ และมีการจัดตั้งเป็นหมู่เหล่ามั่นคง   สามัญชนจึงมีความชอบธรรมที่จะอ้างว่าทรงอำนาจอธิปไตยเหนือกว่า ฐานันดรอื่น อันได้แก่ชนชั้นขุนนางและพระสงฆ์องค์เจ้าในศาสนาคริสต์หรือที่เรียกว่าพวก “ผู้ดี” ในเวลานั้น  

บรรดาสามัญชนนี้ได้อ้างความชอบธรรมนี้เองในการร่วมกันทำการปฏิวัติเปลี่ยนแปลงการปกครองของฝรั่งเศส โดยในชั้นแรกก็ยกเลิกระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชซึ่งกษัตริย์อยู่เหนือบทกฎหมาย มาเป็นระบอบกษัตริย์ตามรัฐธรรมนูญ หรือ Constitutional Monarchy ในปี ๑๗๘๙ โดยถือว่ากษัตริย์ผูกพันตามกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ตั้งขึ้นใหม่ด้วยอำนาจปฏิวัตินี้ มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญใหม่นี้เมื่อ ค.ศ. ๑๗๙๑ โดยวางหลักไว้ด้วยว่า รัฐสภามีอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญในรายละเอียดปลีกย่อย ส่วนการแก้ไขรัฐธรรมนูญแบบขนานใหญ่นั้นเป็นอำนาจของปวงชนไม่ใช่อำนาจของรัฐสภา

แต่ในปีถัดมา ค.ศ. ๑๗๙๒ ก็เกิดเรื่องขึ้น เมื่อมีการเสนอให้ถอดถอนพระมหากษัตริย์ออกจากฐานะประมุขแห่งรัฐ ซึ่งการจะทำเช่นนั้นได้ จะต้องมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ แต่เนื่องจากการแก้ไขรัฐธรรมนูญในสาระสำคัญไม่ใช่อำนาจของรัฐสภา แต่เป็นอำนาจของปวงชน ประธานรัฐสภาในเวลานั้นจึงสั่งให้ผู้เสนอระงับการเสนอไว้ แต่บรรดาผู้แทนราษฎรเสียงข้างมากเห็นด้วยกับผู้เสนอจึงเรียกร้องให้ประธานรัฐสภาเพิกถอนคำสั่งระงับข้อเสนอนั้นเสีย แล้วดำเนินการให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญต่อไป ไม่นานหลังจากนั้นก็มีการกล่าวหาว่ากษัตริย์ทรงเป็นกบฏในฐานที่ทรงชักศึกเข้าบ้าน และถอดถอนกษัตริย์ฝรั่งเศสออกจากตำแหน่ง แล้วจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญตรารัฐธรรมนูญที่มาจากประชาชนขึ้น โดยมีมติยกเลิกระบอบกษัตริย์เสีย แล้วสถาปนาระบอบสาธารณรัฐขึ้นเมื่อ ค.ศ. ๑๗๙๓

อย่างไรก็ตาม เนื่องจากฝรั่งเศสตกอยู่ในภาวะสงครามกับมหาอำนาจโดยรอบซึ่งรับไม่ได้กับการสำเร็จโทษกษัตริย์ คือพันธมิตรฝ่ายอังกฤษ เยอรมัน และออสเตรีย ฯลฯ ฝรั่งเศสจึงมีการจัดการปกครองแบบเผด็จการขึ้นเพื่อสู้ศึก และเลื่อนการประกาศใช้รัฐธรรมนูญออกไปอีกสองปี  เมื่อสงครามสงบลงจึงมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ในปี ค.ศ. ๑๗๙๕ แต่ก็ใช้ไม่ได้นานเพราะเต็มไปด้วยวิกฤตต่าง ๆ จนในที่สุดเมื่อนโปเลียนเข้ายึดอำนาจใน ค.ศ. ๑๗๙๙ จึงมีการประกาศรัฐธรรมนูญใหม่โดยการลงประชามติ เพื่อให้สอดคล้องกับหลักอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของปวงชน โดยได้อนุมัติให้นโปเลียนเป็นผู้เผด็จการ มีกำหนด ๑๐ ปี และหลังจากนั้นก็มีการลงประชามติอีกครั้งเพื่อแต่งตั้งนโปเลียนเป็นผู้เผด็จการตลอดชีวิต และในปี ค.ศ. ๑๘๐๔ ก็มีการลงประชามติ ซึ่งนโปเลียนก็ได้รับความเห็นชอบด้วยคะแนนเสียงร้อยละ ๙๙.๙๓ ให้ขึ้นครองราชย์เป็นจักรพรรดิในที่สุด และหลังจากนั้นนโปเลียนก็ดึงฝรั่งเศสเข้าสู่สงคราม สามารถเข้ายึดยุโรปได้เกือบทั้งหมด จนถูกตีโต้พ่ายแพ้ไปในปี ๑๘๑๕

ทั้งหมดนี้คือช่วงสั้น ๆ จากประสบการณ์ที่ชาวฝรั่งเศส และชาวโลกควรจะได้จดจำไว้ว่า คำสอนเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของปวงชนนั้น แม้ในเบื้องต้นจะดูเหมือนว่าเป็นไปตามหลักประชาธิปไตย แต่หากขาดความตื่นตัวและความระมัดระวังอยู่เสมอแล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของปวงชน ก็เป็นแต่เพียงเครื่องมือของอำนาจตามข้อเท็จจริงเท่านั้น ไม่มีหลักประกันใดว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของปวงชนจะไม่อาจกลายเป็นดาบสองคมของจอมเผด็จการที่ใช้ทำลายประชาธิปไตยลงในที่สุดได้เช่นกัน กล่าวอีกอย่างหนึ่งก็คือ การอ้างอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนี้มักขึ้นอยู่กับว่าใครเป็นผู้ถืออำนาจตามข้อเท็จจริง และใครจะยกประชาชนขึ้นอ้าง ด้วยเหตุนี้ทฤษฎีและคำสอนที่สวยหรู จึงไม่อาจยอมรับได้อย่างหลับหูหลับตา โดยไม่ต้องพิจารณาถึงกาละเทศะ และเหตุผลของเรื่อง หรือโดยขาดการพิเคราะห์ตามพฤติการณ์ที่เป็นจริงในแต่ละกรณีได้เลย

ตอนต่อไป เราจะมาดูกันว่า “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” หรือ “อำนาจก่อตั้งการปกครองแผ่นดิน” แบบสำนักเยอรมันนั้นเป็นอย่างไร