17 ก.พ. 2558 ในการเสวนาเรื่อง “วิเคราะห์ร่างพ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามสิ่งยั่วยุพฤติกรรมอันตราย พ.ศ...” โดยกลุ่มอาจารย์กฎหมายสารสนเทศสามสถาบัน ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการประชุม “เวทีประชาสังคมไทยว่าด้วยการอภิบาลอินเทอร์เน็ต” ที่มหาวิทยาลัยเซนต์จอห์น

กฤษฎา แสงเจริญทรัพย์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพธนบุรี กล่าวว่า ปัจจุบัน ร่าง พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามสิ่งยั่วยุพฤติกรรมอันตราย พ.ศ... อยู่ระหว่างการเสนอต่อ สนช. โดยกระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ซึ่งเป็นผู้ร่างระบุเจตนารมณ์ของกฎหมายนี้ว่าเพื่อปกป้องและคุ้มครองเด็กและเยาวชนจากสื่อหรือวัตถุที่จะกระตุ้น ส่งเสริมหรือยั่วยุ ให้เกิดพฤติกรรมที่ไม่เหมาะสมกับวัย ซึ่งเป็นอันตรายต่อเด็กและเยาวชน    

กฤษฎา แสดงความเห็นว่า เห็นด้วยกับหลักการของกฎหมายแต่ตั้งคำถามกับร่างดังกล่าวโดยชี้ว่า อาจก่อให้เกิดปัญหาการตีความ เริ่มตั้งแต่มาตรา 3 นิยามของสิ่งยั่วยุพฤติกรรมอันตราย ซึ่งระบุว่า หมายถึง เอกสาร ภาพ สิ่งพิมพ์ รูปรอย เครื่องหมาย รูปถ่าย ภาพยนตร์ เสียงหรือถ้อยคำ ข้อความ ข้อมูล หรือสิ่งใดๆ ที่กระตุ้น ส่งเสริม หรือยั่วยุ ที่น่าจะก่อให้เกิดการกระทำวิปริตทางเพศ ความสัมพันธ์หรือการกระทำทางเพศกับเด็ก การทารุณกรรมเด็ก การฆ่าตัวตายของเด็กหรือเป็นหมู่คณะ การใช้ยาเสพติด หรือการกระทำผิดเกี่ยวกับการก่อการร้าย ชิงทรัพย์ ปล้นทรัพย์ ฆ่าผู้อื่น หรือทำร้ายร่างกายโดยทรมานหรือโดยกระทำทารุณโหดร้าย

เขาตั้งคำถามว่า หากกฎหมายนี้ประกาศใช้ สื่อต่างๆ อาทิ ภาพยนตร์อย่าง Battle Royale ที่นำเด็กนักเรียนไปปล่อยเกาะแล้วให้ฆ่ากันเอง หรือ The Hunger Games ที่แบ่งเขตการปกครองแล้วให้ตัวแทนเขตมาไล่ฆ่ากัน หนังจีนที่มีการฆ่าคนร้ายเพื่อผดุงความยุติธรรม ดนตรีอย่างเพลง แทงข้างหลังทะลุถึงหัวใจ ของออฟ ปองศักดิ์ การ์ตูนอย่างโคนัน ยอดนักสืบที่มีฉากโคนันซึ่งเป็นเด็กยิงปืนเพื่อช่วยนางเอก ดราก้อนบอลที่ฆ่ากันทั้งเรื่อง หรือเกมอย่าง GTA และ Point Blank ที่ใช้อาวุธไล่ยิงกัน วรรณกรรมอย่างจันดารา ขุนช้างขุนแผน ที่มีการแหวะท้องนางบัวคลี่แล้วเอาลูกมาทำกุมารทอง สาวเครือฟ้า ซึ่งผิดหวังในรักและฆ่าตัวตาย เหล่านี้จะถือว่าเป็นสิ่งยั่วยุพฤติกรรมอันตรายตามกฎหมายหรือไม่

กฤษฎาชี้ว่า หากมีเด็กฆ่าตัวตาย ไม่ได้ผิดที่สื่อ สิ่งที่ควรพิจารณาคือ วิจารณญาณของผู้รับสื่อ ความเท่าทันสื่อ การอบรมเลี้ยงดูของครอบครัว และกฎหมายควรถูกใช้ในฐานะกลไกหนึ่ง ไม่ใช่มาตรการหลัก นอกจากนี้ กฎหมายที่เกี่ยวข้องอย่าง พ.ร.บ.ภาพยนตร์ ซึ่งมีเรื่องของการจัดเรทติ้ง หากมีการบังคับใช้อย่างจริงจัง ร่าง พ.ร.บ.สิ่งยั่วยุนี้อาจไม่ต้องมี

กฤษฎา กล่าวว่า เรากำลังแก้อะไรผิดจุดและคิดว่า กฎหมายคือทุกอย่างของสังคม คล้ายกับรัฐกำลังใช้วิจารณญาณแทนเยาวชนและคนในสังคม มองว่าพวกเขาแยกแยะไม่ได้รัฐจึงจัดให้ 

นอกจากนี้ กฤษฎายังตั้งคำถามต่อมาตราอื่นๆ ของ ร่าง พ.ร.บ.สิ่งยั่วยุ ได้แก่ มาตรา 5 ที่กำหนดให้รัฐมนตรีกระทรวงต่างๆ ที่เกี่ยวข้องถึง 5 กระทรวง เป็นรัฐมนตรีรักษาการตามกฎหมาย ซึ่งไม่เคยเห็นที่ไหนมาก่อน พร้อมชี้ว่า อาจก่อให้เกิดปัญหาทำงานทับซ้อนหรือเกี่ยงงานกัน

มาตรา 6 ที่กำหนดให้มีคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามสิ่งยั่วยุพฤติกรรมอันตราย (ป.ป.อ.) จำนวน 18 คน ซึ่งเป็นเลขคู่ อาจเกิดปัญหากรณีที่มีการลงมติแล้วเสียงเท่ากัน จะต้องให้อำนาจประธานเป็นผู้ตัดสิน เท่ากับประธานจะมีสองเสียง เช่นนั้น ทำไมไม่กำหนดจำนวนให้เป็นเลขคี่แต่แรก

มาตรา 16 เรื่องการใช้อำนาจตรวจค้น ระบุว่า เจ้าหน้าที่จะ “เข้าถึง” ข้อมูลคอมพิวเตอร์ของผู้ต้องสงสัยได้ ต้องขอหมายศาลก่อน เว้นแต่มีเหตุอันควรเชื่อได้ว่าหากเนิ่นช้ากว่าจะได้หมายค้นมา หลักฐานจะถูกทำลาย กรณีนี้ หากตีความว่าข้อมูลคอมพิวเตอร์ง่ายต่อการทำลาย เท่ากับไม่ต้องขอหมายศาลหรือไม่ ตรงนี้จะกลายเป็นนำข้อยกเว้นมาเป็นหลัก นอกจากนี้ การเข้าถึงข้อมูลทางคอมพิวเตอร์นั้น ต่างจากการ "ค้น" ซึ่งต้องเจาะจงพื้นที่ค้นหา เพราะเมื่อเข้าถึงคอมพิวเตอร์ได้ ข้อมูลทุกอย่างก็จะถูกเรียกขึ้นมาหมด รวมถึงสิ่งที่ไม่เกี่ยวกับคดีซึ่งผู้ต้องสงสัยอาจไม่อยากให้เห็นด้วย

และมาตรา 22 ซึ่งระบุว่า หากผู้ให้บริการ หรือ ISP รู้ว่ามีสิ่งยั่วยุฯ ในระบบที่ควบคุมอยู่ต้องกำจัดสิ่งยั่วยุฯ นั้น “ในทันที” มีปัญหาว่า คำว่าในทันทีนั้นคือเมื่อไร ทั้งนี้ โดยหลักกฎหมายอาญาแล้ว ต้องตีความโดยเคร่งครัด ไม่ใช่ตีความตามอำเภอใจ ดังนั้น กฎหมายต้องเขียนไว้ให้ชัดเจน

ชี้รัฐยุ่มย่ามกำหนด 'ศีลธรรมทางเพศ' ผ่านร่าง พ.ร.บ.สิ่งยั่วยุฯ
จอมพล พิทักษ์สันตโยธิน อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้าไทย กล่าวว่า แนวคิดในการควบคุมสื่อลามกผู้ใหญ่นั้นตั้งอยู่บนแนวคิดเรื่องศีลธรรมทางเพศ ส่วนการควบคุมสื่อลามกเด็กตั้งอยู่บนแนวคิดเรื่องการคุ้มครองเด็ก เนื่องจากสื่อลามกเด็กเป็นการล่วงละเมิดทางเพศต่อเด็กทั้งร่างกายและใจ หากไปอยู่บนอินเทอร์เน็ตยากจะตามลบได้หมด ส่งผลให้เด็กมีบาดแผลทางจิตใจไปจนโต อาจถูกใช้เป็นเครื่องมือให้พวก paedophile ใช้ล่อลวงเด็กเพื่อล่วงละเมิดทางเพศ รวมถึงทำให้เกิดความต้องการสื่อลามกเพิ่มขึ้นในตลาดและเกิดการล่อลวงเด็กมาใช้ในอุตสาหกรรมเพิ่มขึ้นด้วย

จอมพล ระบุว่า ในกฎหมายระหว่างประเทศ มีกฎหมายว่าด้วยสื่อลามกเด็ก ได้แก่ อนุสัญญาว่าด้วยอาชญากรรมไซเบอร์ของคณะมนตรียุโรป ข้อ 9 ที่ห้ามเกี่ยวกับผลิต เผยแพร่ ครอบครองสื่อลามกเด็ก และอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กของสหประชาชาติ ข้อ 34 (ค) ที่ห้ามแสวงหาประโยชน์จากเด็กในการแสดงสื่อลามก หรือเกี่ยวข้องกับสื่อลามก ส่วนสหราชอาณาจักร มีกฎหมายที่กำหนดบทลงโทษสื่อลามกเด็กต่างกันไปตามระดับความลามกซึ่งแบ่งไว้ชัดเจน ตั้งแต่การสอดไส้อวัยวะเพศ การช่วยตัวเอง นู้ดเด็ก ทั้งนี้มีการยกเว้นกรณีเด็กอายุ 17 ปีที่แต่งงานแล้ว บันทึกกิจกรรมทางเพศโดยไม่มีเจตนาเผยแพร่ และกรณีเจ้าหน้าที่ที่มีไว้เพื่อดำเนินคดี

ขณะที่กฎหมายไทยนั้นมีการระบุถึงสื่อลามกไว้กระจัดกระจายในหลายกฎหมาย เช่น ประมวลกฎหมายอาญา และพ.ร.บ.คุ้มครองเด็ก ซึ่งอาจปรับใช้กับผู้ผลิตสื่อลามกเด็กได้ แต่ยังไม่มีบทบัญญัติห้ามการผลิต เผยแพร่ และครอบครองสื่อลามกโดยตรง

จอมพลระบุว่า ปัจจุบัน มีร่างกฎหมายที่เกี่ยวกับสื่อลามกเด็ก 2 ฉบับ ได้แก่ ร่าง พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามสิ่งยั่วยุพฤติกรรมอันตราย ซึ่งกำหนดโทษกรณีทำ ผลิต หรือมีสิ่งยั่วยุฯ ในครอบครอง เพื่อแจกจ่าย แสดงอวด หรือเผยแพร่ และกำหนดโทษกรณีนำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ให้คนทั่วไปเข้าถึงได้ และร่างแก้ไขพ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ ซึ่งกำหนดโทษกรณีจัดทำ นำเสนอ แจกจ่าย จัดหา ครอบครองรูปลามกเด็กอายุต่ำกว่า 18 ปีในระบบคอมพิวเตอร์

เขาตั้งข้อสังเกตว่า ร่างทั้งสองฉบับกำหนดโทษเรื่องการเผยแพร่สื่อลามกเด็กเหมือนกัน มีเพียงฉบับเดียวก็น่าจะพอ นอกจากนี้ ร่างแก้ไข พ.ร.บ.คอมฯ กลับไม่มีบทยกเว้นโทษให้เจ้าหน้าที่ซึ่งอาจต้องนำเสนอ ครอบครองเพื่อใช้ดำเนินคดีตามกฎหมาย ต่างกับกฎหมายอังกฤษและร่าง พ.ร.บ.สิ่งยั่วยุฯ ที่ยกเว้นโทษให้ รวมถึงยังมีความขัดกันกับกฎหมายแพ่ง โดยชี้ว่า กฎหมายแพ่งอนุญาตให้เด็กอายุ 17 ปีแต่งงานกันได้ เท่ากับบรรลุนิติภาวะทางแพ่ง แต่หากพวกเขาบันทึกกิจกรรมทางเพศแล้วส่งหรือเปิดให้คู่ของตนเองดู พวกเขาจะมีความผิดตามร่าง พ.ร.บ.นี้หรือไม่ กรณีนี้แทนที่จะคุ้มครองก็กลายเป็นลงโทษเด็กไป

“การกระทำวิปริตทางเพศ” หมายความว่า ความสัมพันธ์หรือการกระทำทางเพศในลักษณะอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1) ระหว่างบุพการีกับผู้สืบสันดาน พี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน หรือพี่น้องร่วมแต่บิดาหรือมารดาเดียวกัน
(2) โดยใช้ความรุนแรงถึงขนาดที่น่าจะเป็นอันตรายต่อร่างกาย หรือโดยใช้อุปกรณ์หรือเครื่องมือที่อาจจะก่อให้เกิดอันตรายต่อร่างกายหรือ ชีวิต
(3) โดยการบังคับขู่เข็ญหรือข่มขืนใจ
(4) ระหว่างบุคคลตั้งแต่สามคนขึ้นไป และรวมถึงการร่วมประเวณีหมู่ด้วย
(5) โดยการชำเราสัตว์หรือชำเราศพ

จอมพลกล่าวถึงการนิยาม “การกระทำวิปริตทางเพศ” ตามมาตรา 3 ของร่างพ.ร.บ.สิ่งยั่วยุฯ ด้วยว่า การจัดกิจกรรมบางประเทศ เช่น การมีเซ็กส์เกิน 3 คนหรือเซ็กส์หมู่ ให้เป็นสิ่งยั่วยุฯ เป็นการสะท้อนว่า ร่างพ.ร.บ.นี้เน้นย้ำเรื่องการควบคุมศีลธรรมทางเพศของสังคมไทยที่มีลักษณะศีลธรรมเซอร์เรียล รัฐเข้ามายุ่มย่ามตัดสินว่าควรจะมีศีลธรรมทางเพศแบบใด และกำลังมองผู้ใหญ่เป็นเด็ก ทั้งที่กิจกรรมที่ถูกเรียกว่า "วิปริตทางเพศ" บางประเภทเป็นเรื่องรสนิยมทางเพศ และบางประเภทนั้นหากทำจริงๆ กลับไม่ผิดกฎหมายด้วยซ้ำ แต่กลายเป็นว่าเมื่อมีการบันทึกคลิปหรือภาพก็จะกลายเป็นสิ่งผิดกฎหมาย ถ้ามีเจตนาแจกจ่าย แสดงอวด หรือเผยแพร่

ทั้งนี้ จอมพล กล่าวว่า เห็นด้วยกับการควบคุมสื่อลามกเด็กในกรณีเพื่อป้องกันอันตรายต่อร่างกายหรือชีวิต หรือป้องกันไม่ให้เด็กเข้ามาดูสื่อพวกนี้ก่อนวัยอันควร แต่หากกฎหมายไม่ได้ออกแบบมาละเอียดอ่อนพอ จะกลายเป็นการละเมิดสิทธิในทางเพศและบังคับให้คนต้องทำตามศีลธรรมเซอร์เรียล ซึ่งเขาไม่เห็นด้วย