ชื่อบทความเดิม: บทวิพากษ์ ข้อโต้แย้งของนายกิตติศักดิ์ ปรกติ และนายสมคิด เลิศไพฑูรย์ : กรณีข้อเสนอนิติราษฎร์ (สังเขป) จากบทความที่กิตติศักดิ์ เขียนบทความเผยทางเฟซบุค [ http://www.facebook.com/note.php?note_id=10150388167910979 ] เมื่ออ่านบทความดังกล่าว ผมพบว่า ประเด็นสำคัญ อยู่ที่ กิตติศักดิ์ สับสนระหว่าง 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' (pouvoir constituant) กับ 'อำนาจนิติบัญญัติ' (pouvoir législatif) โดยนำมาปะปนกัน ทั้งๆ ที่เป็นคนละเรื่องโดยสภาพของอำนาจ ตาม 'ทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' ซึ่งพูดถึงกันน้อยมากในวงวิชาการไทย 'อำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ' (pouvoir constituant dérivé) ไม่ใช่ 'อำนาจนิติบัญญัติ' เนื่องจาก 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' เป็นอำนาจที่สถาปนาอำนาจขององค์กรอื่นๆภายในรัฐอีกทีถ่ายหนึ่ง (ทั้งนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ) หมายความต่อไปว่า องค์กรผู้ใช้ 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม' ไม่ตกอยู่ในอาณัติหน้าที่ 'ในฐานะองค์กรเดิม' หรือ 'จากองค์กรอื่นของรัฐ' อีกต่อไป เพราะ ธรรมชาติของการ 'ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' เกิดจากความว่างเปล่า ซึ่งผู้ทรงอำนาจชี้ขาดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ก็มิใช่ ศาลรัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุผลดังนี้ ๑. การแก้ไขเพิ่มเติมย่อมเป็นการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญอยู่แล้วโดยสภาพของภารกิจ ๒. ศาลรัฐธรรมนูญ เป็นองค์กรที่ถูกสถาปนาอำนาจขึ้นโดยฐานของรัฐธรรมนูญดั้งเดิม หากศาลรัฐธรรมนูญ มีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็น 'องค์กรที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญ' (autorité supra constitutionnelle), ศาลรัฐธรรมนูญจึงทำหน้าที่ตรวจสอบอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น ๓. ในทางหลักการคงเข้าใจตรงกันนะครับว่า ศาลรัฐธรรมนูญมิได้เป็นองค์กรผู้ผูกขาดอำนาจในการตีความรัฐธรรมนูญ (มีเขตอำนาจเฉพาะ) คือ ตรวจสอบได้เฉพาะร่างพระราชบัญญัติ และไม่ใช่อำนาจศาลยุติธรรมด้วย เพราะศาลยุติธรรม อาศัยอำนาจสถาปนาขึ้นโดยอำนาจพระราชบัญญัติ ซึ่งมีสถานะต่ำกว่า 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' ดังนั้น องค์กรชี้ขาดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ก็คือ \องค์กรที่ได้รับอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม\" นั่นเอง (เป็นการกระทำทางการเมือง ในสภาวะว่างเปล่า หรือผูกพันกับอำนาจอื่นใด) ในท้ายที่สุด กล่าวได้ว่า 'การใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม' (เพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ หรือแก้ไขบางมาตรา) ก็คือ อำนาจที่ได้รับผ่านมาจาก \"รัฐธรรมนูญดั้งเดิม\" นั่นเอง หมายความว่า เป็นภารกิจที่ได้รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญโดยตรง เพื่อการสถาปนารัฐธรรมนูญในทางแก้ไข มิใช่ ภารกิจตามรัฐธรรมนูญที่ใช้อำนาจในลักษณะทั่วไป มิใช่การใช้อำนาจบริหาร หรือนิติบัญญัติ แทรกแซงอำนาจตุลาการแต่อย่างใด และการพิจารณาว่า การกระทำนั้นใช้อำนาจนิติบัญญัติ หรือ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ มิได้พิจารณาจาก \"องค์กรที่ได้รับมอบหมายภารกิจ\" (เช่น รัฐสภา หากปฏิบัติการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ก็มิได้เป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติสำหรับการนั้น) หรือ \"บุคคลากรผู้ทรงภารกิจ\"(นักการเมือง) แต่พิจารณาจากการกระทำทางเนื้อหา ว่าเป็นการใช้อำนาจตามเงื่อนไขของรัฐธรรมนูญในทางแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือไม่ เป็นหลักเกณฑ์พิจารณา นอกจากนี้ ประเด็นเรื่องศาลที่ประกอบด้วย ผู้พิพากษาอาชีพ หรือไม่ หาได้เกี่ยวข้องกับ legitimacy ของคำพิพากษา แต่อย่างใด เพราะขึ้นอยู่กับ \"มาตร\" ว่าคุณยืนอยู่บนฐานของหลักคิดนิติรัฐแบบเสรีประชาธิปไตย หรือ นิติรัฐแบบนาซี ส่วน legality ต้องพิจารณาสภาพของคดีด้วย เช่น คดีการเมือง : คดีอาญาประธานาธิบดี (คดีอาญาประธานาธิบดี ได้ถูกยกเลิกไปเมื่อปี ๒๐๐๗ เพราะฝรั่งเศสมองว่า ประธานาธิบดี มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยสูงมาก เนื่องจากผ่านเจตจำนงของปวงชนผู้ทรงอำนาจอธิปไตย) และคดีอาญารัฐมนตรี ที่อยู่ในเขตอำนาจของ High Court of Justice ซึ่งประกอบด้วย ผู้พิพากษาในศาลนี้ (เทียบคือ ศาลฎีกาแผนกคดีอาญานักการเมือง ของไทยที่เลียนโครงสร้างฝรั่งเศสมา) ประกอบด้วย สส.๖คน สว.๖ คน ผู้พิพากษาอาชีพ ๓ คน (ผู้พิพากษาอาชีพทำหน้าที่เขียนคำพิพากษา และสามารถโหวตมติทีละประเด็นได้เหมือน อีก ๑๒ คน) เพราะสภาพคดีมันเป็นคดีการเมือง เขาจึงให้ผู้มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย มีอำนาจขับออก เป็นต้น จะกล่าวอย่างหยาบๆเหมาว่า คดีทุกประเภท ผู้พิพากษาอาชีพ มีความชอบธรรม ที่สุด และเถรตรงที่สุด เช่นกิตติศักดิ์ ไม่ได้หรอกครับ แต่สุดท้ายอำนาจตุลาการ ก็อยู่ต่ำกว่า 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' อยู่ดี หรือถ้าพิจารณากรณีของไทย ตามตัวอย่างของกิตติศักดิ์ ยิ่งชัดแจ้งเมื่อพิจารณาเนื้อหา ว่า พรป. บัญญัติให้ ศาลฎีกาแผนกคดีอาญานักการเมือง (อม.) ต้องยึดสำนวน ปปช. เป็นหลัก ซึ่งตอนรัฐประหาร ๑๙ กันยา : บรรดา คตส ทำหน้าที่แทน ปปช