ประเด็นข้อกฎหมายที่ค้างใจผมมากที่สุดในช่วงหลังๆ นี้คงไม่มีประเด็นใดเกินไปกว่าความสับสนระหว่างการขาดคุณสมบัติกับลักษณะต้องห้าม เริ่มตั้งแต่การมีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ให้คุณสมัคร สุนทรเวช อดีตนายกรัฐมนตรีต้องพ้นจากตำแหน่งด้วยเหตุที่เคยทำรายการอาหารโชว์ทางโทรทัศน์ แต่ก็ไหวตัวเลิกทำเสียเมื่อเข้าดำรงตำแหน่งได้สักระยะหนึ่งเมื่อมีผู้ท้วงติงว่าน่าจะเข้าข่ายลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๗ ที่ห้ามมิให้นายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีดำรงตำแหน่งใดในห้างหุ้นส่วน บริษัท หรือองค์การที่ดำเนินธุรกิจโดยมุ่งหาผลกำไรหรือรายได้มาแบ่งปันกัน หรือเป็นลูกจ้างของบุคคลใดก็มิได้ด้วย ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็มีมติเป็นเอกฉันท์ ๙ ต่อ ๐ ว่าคุณสมัครเข้าข่ายลักษณะต้องห้ามนี้ (แม้ว่าจะเลิกทำไปแล้ว) และมีผลทำให้ต้องพ้นจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรีไป

จากคำวินิจฉัยดังกล่าวได้สร้างความงุนงงสงสัยให้นักกฎหมายอย่างผมและบรรดาครูบาอาจารย์วิชากฎหมายเป็นอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้ที่ศึกษามาทางด้านกฎหมายมหาชนทั้งในและต่างประเทศว่าเกิดอะไรขึ้นกับการตีความในระบบกฎหมายไทย และล่าสุดยังมีกรณีของการตีความของคณะกรรมการการเลือกตั้งหรือ กกต.ตีความซ้ำในทำนองเดียวกันอีกในกรณีการถือหุ้นของ ๑๖ ส.ว.และ ๑๓ ส.ส.ประชาธิปัตย์ โดยจะยังไม่จบเพียงเท่านี้เพราะยังมี ส.ส.ของพรรคอื่นที่เหลืออีกเป็นจำนวนมาก

จริงอยู่การตีความของ กกต.ยังไม่มีผลเป็นการสิ้นสุดสมาชิกภาพของบรรดา ส.ส. ส.ว.ทั้งหลาย เพราะยังต้องส่งไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยอีกจึงจะเป็นที่สิ้นสุด ประเด็นจึงมีอยู่ว่า แล้วศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยอย่างไร

แต่ก่อนที่จะไปถึงประเด็นที่ว่านี้ ผมอยากจะทำความเข้าใจกับคำว่าการขาดคุณสมบัติกับลักษณะต้องห้ามเสียก่อนว่าแตกต่างกันเช่นไร คำว่าลักษณะต้องห้ามนั้น ไม่ใช่คุณสมบัติ ลักษณะต้องห้ามนั้นไม่ได้ดูในวันที่เขาได้รับแต่งตั้ง แต่เป็นสิ่งต้องห้ามเมื่อดำรงตำแหน่งแล้วห้ามกระทำ แล้วผลของสองเรื่องนี้ ก็ไม่เหมือนกัน

การขาดคุณสมบัตินั้นเราตรวจสอบตั้งแต่ก่อนเข้าสู่ตำแหน่ง ดังจะเห็นได้จากการที่เลขาธิการ ครม.จะเป็นผู้มีหน้าที่ในการตรวจสอบคุณสมบัติของผู้ที่จะดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี หากพบว่าขาดคุณสมบัติหรือคุณสมบัติไม่ครบก็ไม่เสนอชื่อทูลเกล้าฯแต่งตั้งหรือหากรอดหู รอดตาเมื่อไปพบเมื่อดำรงตำแหน่งไปแล้ว การดำรงตำแหน่งนั้นก็ไม่ชอบ ก็ต้องพ้นตำแหน่งไป เช่น มีอายุหรือมีถิ่นที่อยู่ในเขตเลือกตั้งไม่ครบเกณฑ์ที่กำหนด ถึงแม้ว่าต่อมาจะมีอายุมีถิ่นที่อยู่ในเขตเลือกตั้งครบตามเกณฑ์ก็ตาม แต่ก็ถือว่าขาดคุณสมบัติมาตั้งแต่ต้น

แต่ลักษณะต้องห้ามเมื่อดำรงตำแหน่งแล้วหรือเมื่อพบ ก็ต้องเลิกกระทำ เช่นกรณีคุณสมัครที่ต่างชาติเขางง เพราะเขาเห็นว่าเราเป็นประเทศที่ทันสมัย ทัดเทียมต่างประเทศ แต่หลักอันนี้ ทำให้คนพ้นจากตำแหน่งได้อย่างไร คือการห้ามไม่ให้ไปเป็นลูกจ้าง กรณีคุณสมัครเป็นกรณีที่  น่าประหลาดใจที่สุด

การไปทำรายการทำกับข้าวหรือ cooking show นี้ แม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะตีความ (ตามพจนานุกรรม) ว่าเป็นลูกจ้างก็ตาม ก็เป็นการกระทำในสิ่งต้องห้ามเท่านั้น มันไม่ใช่คุณสมบัติ มันก็มีผลเพียงว่า องค์กรที่มีหน้าที่ตรวจสอบ ต้องแจ้งไปให้เขาเลิกกระทำเท่านั้น ถ้าเขาไม่เลิกก็ต้องพ้นตำแหน่งไป แต่นี่ของไทยเราทำไมแปลกประหลาดอย่างนี้ และเท่าที่ผมทราบ ไม่มีนักกฎหมายมหาชนออกมา ตั้งข้อสังเกตเลย เว้นแต่ท่านอาจารย์วิษณุ วรัญญู เพียงคนเดียวเท่านั้น

ในกรณีการถือหุ้นของ ส.ส.และ ส.ว.ก็เช่นเดียวกันคือเป็นลักษณะต้องห้าม หาก ส.ส.หรือ ส.ว.คนใดถือหุ้นแล้วขายทิ้งไปแล้วก็ถือว่าหมดลักษณะต้องห้ามนั้นแล้ว เว้นเสียแต่ว่ายังคงดื้อด้านกระทำการอันเป็นการเข้าข่ายลักษณะต้องห้ามนั้น เช่น ยังคงถือหุ้นนั้นอยู่ต่อไป ก็เป็นอันว่าก็ต้องพ้นตำแหน่งไปอย่างช่วยไม่ได้ เพราะเขาหรือเธอเลือกที่จะยังคงลักษณะต้องห้ามนั้นมากกว่าการเลือกดำรงตำแหน่ง ส.ส.หรือ ส.ว.ที่ว่านี้

ในรัฐธรรมนูญปี ๕๐ บางเรื่องก็บัญญัติแยกส่วนไว้ชัดว่าอันไหนเป็นคุณสมบัติอันไหนเป็นลักษณะต้องห้าม ดังเช่น มาตรา ๑๐๑ กำหนดคุณสมบัติผู้มีสิทธิสมัคร ส.ส.และมาตรา ๑๐๒ กำหนดลักษณะต้องห้ามมิให้ใช้สมัคร ส.ส. เป็นต้น อีกทั้งในมาตรา ๑๐๖ ยังบัญญัติให้สมาชิกภาพของ ส.ส.สิ้นสุดลงไว้แยกกันโดยใน (๔) ขาดคุณสมบัติตามมาตรา ๑๐๑ หรือ (๕) มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา๑๐๒ หรือ (๖) กระทำการอันต้องห้ามตามมาตรา ๒๖๕ หรือ มาตรา๒๖๖ ซึ่งจะเห็นได้ว่าหากคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามเป็นอันเดียวกันแล้วเหตุใดจึงไม่บัญญัติไว้ด้วยกันเสียให้สิ้นเรื่องสิ้นราว

อย่างไรก็ตามในมาตรา ๑๑๕ ก็มีการบัญญัติให้สมาชิกวุฒิสภาและมาตรา ๑๗๔ ก็มีการบัญญัติให้รัฐมนตรีต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามไว้ด้วยกันเหมือนกัน ซึ่งอาจเป็นเพราะด้วยความไม่รู้ของผู้ร่างรัฐธรรมนูญว่าคุณสมบัติกับลักษณะต้องห้ามนั้นไม่เหมือนกันหรืออาจจะเป็นเพราะเหตุที่ตั้งใจจะให้มันอยู่ด้วยกันเพราะไม่รู้ว่าอันไหนเป็นคุณสมบัติ อันไหนเป็นลักษณะต้องห้าม ก็เลยเอามาปนๆกันไว้เสียอย่างนั้น ซึ่งก็คือความสับสนของผู้ร่างรัฐธรรมนูญที่เป็นจุดบกพร่องของรัฐธรรมนูญฉบับนี้อีกอย่างหนึ่งนั่นเอง

แต่ที่แน่ๆ นั้น มาตราที่เป็นข้อถกเถียงในปัจจุบันกรณีของ ส.ส. ส.ว.รวมไปถึงนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีนั้นเป็นไปตามบทบัญญัติในหมวด ๑๒ ส่วนที่ ๒ ที่ว่าด้วยการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ ตั้งแต่มาตรา ๒๖๕ จนถึงมาตรา ๒๖๙ นั้น เป็นลักษณะต้องห้ามโดยแท้ ไม่ใช่เรื่องของคุณสมบัติแต่อย่างใด

แล้วศาลรัฐธรรมนูญควรจะทำอย่างไร

คงไม่ยากต่อการคาดเดาเท่าใดนัก เพราะศาลรัฐธรรมนูญยังคงเป็นชุดเดียวกับที่วินิจฉัยให้คุณสมัครพ้นตำแหน่งไปแล้ว ก็คงวินิจฉัยไปในทางเดียวกันเช่นเคย เว้นเสียแต่ว่าจะกลับหลักเดิมของตนเองที่เคยวินิจฉัยไว้แล้ว โดยนำหลักการที่ผมได้ยกตัวอย่างข้างต้นมาวางแนวการวินิจฉัยใหม่ ซึ่งก็ไม่ใช่เรื่องแปลกอะไร เพราะในอดีตศาลรัฐธรรมนูญชุดเดียวกันก็เคยกลับหลักการวินิจฉัยของตนเองมาแล้ว ดังเช่นที่เคยวินิจฉัยว่าองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญปี ๔๐ แต่ต่อมา ก็กลับหลักการวินิจฉัยโดยวินิจฉัยว่าองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นไม่ใช่องค์กรตามรัฐธรรมนูญที่จะมีสิทธิส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัยเรื่องที่เกี่ยวกับขัดแย้งในอำนาจหน้าที่กับองค์กรตามรัฐธรรมนูญอื่น

แต่ผมไม่แน่ใจว่าศาลรัฐธรรมนูญชุดนี้จะกล้าทำเช่นนั้นหรือไม่ เพราะหากวินิจฉัยกลับหลักของตนเองที่เคยวินิจฉัยกรณีคุณสมัครไว้ ก็คงจะต้องถูกโจมตีว่า “สองมาตรฐาน” อย่างแน่นอน แต่การเป็นผู้พิพากษาหรือตุลาการนั้นความถูกต้องย่อมอยู่เหนือสิ่งอื่นใด ศาลรัฐธรรมนูญต้องกล้าหาญที่จะกลับหลักของตนเองที่เคยวางไว้ ทั้งนี้ เพื่อเป็นการวางบรรทัดฐานสำหรับหลักกฎหมายในการตีความรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายมหาชน ให้เป็นที่ยอมรับของบรรดานานอารยประเทศ โดยไม่ถูกหัวเราะอย่างขบขันดังเช่นกรณีที่นายกรัฐมนตรีไทยต้องหลุดจากตำแหน่งเพราะเหตุที่เคยทำกับข้าวโชว์ทางโทรทัศน์ จนนักกฎหมายมหาชนไทยไม่รู้จะเอาหน้าไปซุกไว้ที่ไหนเมื่อถูกถามจาก นักกฎหมายต่างประเทศในกรณีนี้ นั่นเอง