ในกรณีของมาตรา 11 อนุมาตรา 6 ที่บัญญัติไว้ว่าห้ามไม่ให้กระทำการใด ๆ หรือสั่งให้กระทำการใด ๆ ซึ่งประหนึ่งว่าจะกว้างไป

 ถ้าเขียนเพียงแค่นี้คงกว้างจริงครับท่านประธาน แต่บังเอิญมันมีประโยคต่อท้ายไปว่า ห้ามกระทำการใด ๆ หรือสั่งให้กระทำการใด ๆ เท่าที่จำเป็นแก่การรักษาความปลอดภัยของประเทศหรือความปลอดภัยของประชาชน

ตรงนี้มันก็จะเป็นเงื่อนไขทั้งบังคับก่อนและบังคับหลัง สมมติว่ามีการสั่งห้ามและมีคนไม่เชื่อถือฝ่าฝืน ถามว่าจะทำอย่างไรต่อไป คำตอบก็คือว่าก็จะต้องมีการจับตัว และไปดำเนินคดีตามพระราชกำหนดฉบับนี้แหละครับ คือมาตรา 18 ซึ่งมีโทษจำคุกไม่เกิน 2 ปี และปรับไม่เกิน 40,000 บาท

ถ้าหากว่าสั่งให้ทำและห้ามทำและมีผู้ฝ่าฝืน รัฐสามารถลงโทษได้เอง ตรงนี้อันตราย แต่เมื่อปรากฏว่ามันเป็นความผิดฐานหนึ่งเหมือนกับความผิดทางอาญา เช่น สั่งให้ทำ สั่งห้ามทำ และมีผู้ฝ่าฝืน ก็ต้องให้ตำรวจจับดำเนินคดีสั่งฟ้องศาลปกติ ไม่ใช่ศาลทหาร เป็นศาลธรรมดาที่อยู่ในกระบวนการยุติธรรม และศาลยุติธรรมนั่นแหละครับจะเป็นผู้พิจารณาว่าจะสมควรลงโทษตามพระราชกำหนดมาตรา 18 หรือไม่

การที่ศาลจะลงโทษหรือไม่ก็ต้องย้อนกลับไปดูว่าการสั่งให้ทำหรือห้ามทำนั้นเข้ากับเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในมาตรานั้น ๆ คือมาตรา 11 (6) จริงหรือไม่ คือเท่าที่จำเป็นแก่การรักษาความปลอดภัยของประเทศหรือไม่ คือถ้าศาลเห็นว่าไม่จำเป็นแก่การรักษาความปลอดภัยของประเทศ ศาลก็จะวินิจฉัยว่าคนที่ฝ่าฝืนไม่มีความผิดหรือการสั่งนั้นไม่ชอบ

ท่านประธานที่เคารพ ความจริงฝ่ายที่เขาร่างมาตรานี้มา เขาได้เสนอเหตุผลกำกับมา และที่จริงกำกับมาหมดทุกมาตรา ว่าบทบัญญัติในกฎหมายที่เขียนว่าสั่งให้ทำหรือสั่งห้ามทำซึ่งดูเหมือนจะหลวม ๆ นั้นมีอยู่ในกฎหมายหลายฉบับด้วยกัน ขอประทานอภัยที่จะต้องยกตัวอย่าง อย่างพระราชบัญญัติโรคติดต่อ พ.ศ. 2523 มาตรา 8 ก็บัญญัติว่าเจ้าหนักงานมีอำนาจสั่งห้ามกระทำการใด ๆ อันจะทำให้โรคติดต่อแพร่หลาย ซึ่งถ้าหากว่าจะสงสัยก็สงสัยได้ว่าห้ามกันขนาดไหน ห้ามกันเพียงใด เงื่อนไขมันก็อยู่ที่ว่า อันจะทำให้โรคติดต่อแพร่หลายและคดีไปถึงศาล ศาลก็จะวินิจฉัยว่าไอ้การสั่งห้ามอย่างนั้นน่ะ มันมีเหตุผลมีตรรกะกับการแพร่ระบาดของโรคหรือไม่

พระราชบัญญัติคุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาการแพทย์แผนไทย พ.ศ.2542 ซึ่งสภาในสมัยที่แล้วเพิ่งออกมา มาตรา 62 (2) บัญญัติว่า เจ้าหน้าที่มีอำนาจสั่งห้ามกระทำการใด ๆ

หรือแม้แต่พระราชบัญญัติการซื้อขายสินค้าเกษตรล่วงหน้า พ.ศ. 2542 มาตรา 54 (5) ก็บัญญัติว่าเจ้าหน้าที่มีอำนาจสั่งห้ามกระทำการใด ๆ และการห้ามเหล่านี้ถ้ามีการฝ่าฝืนโทษหนัก หนักกว่าที่กำหนดในพระราชกำหนดมาตรา 18 ซึ่งมีโทษเพียงจำคุกไม่เกิน 2 ปี ปรับไม่เกิน 40,000 บาทหรือทั้งจำทั้งปรับ

ผมยกมาเพื่อให้เห็นว่าตรรกะหรือแบบอย่างนั้นมันมี ส่วนถ้าหากว่ามันผิด ผิดมาทั้งหมดนั้นก็เป็นอีกกรณีหนึ่ง และเราคงไม่ต้องพูดถึงกระบวนการกันนะครับว่าอันนั้นเป็นกระบวนการผ่านสภา อันนี้ไม่ได้ผ่านสภา เพราะถ้าถือว่ารัฐบาลออกพระราชกำหนดนี้มาโดยอำนาจตาม (รัฐธรรมนูญ)  มาตรา 218 โดยชอบ ก็เป็นเรื่องของกระบวนการ

กราบเรียนท่านประธานครับว่า ท่านสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรซึ่งผมเคารพมากท่านหนึ่งเมื่อสักครู่ ท่านได้พูดถึงเรื่องการยึดโยง โดยเฉพาะกรณีตามมาตรา 16 และมาตรา 17 ในพระราชกำหนดซึ่งพูดกันภายนอกสภามามากเหลือก่อนก่อนหน้านี้

มาตรา 16 ที่บอกว่า คำสั่งใด ๆ ตามพระราชกำหนดนี้ล้วนแต่เป็นคำสั่งที่ไม่อยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองและกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครอง พูดง่าย ๆ ก็คือว่า ไม่ไปศาลปกครอง คำพูดที่สั้น ๆ และมักจะใช้อยู่ก็คือ ปิดทางไปศาลปกครอง และบางครั้งก็พูดเลยเถิดไปถึงขนาดว่า ปิดทางการไปสู่กระบวนการทางยุติธรรมใด ๆ ทั้งหมด

ขอกราบเรียนท่านประธานว่า มาตรานี้ ไม่ได้ปิดทางของกระบวนการยุติธรรมนะครับ แต่ปิดทางกระ บวนการของศาลปกครองจริง ยังสามารถดำเนินคดีโดยผ่านทางศาลแพ่งศาลอาญาได้ตามปกติ เพื่อที่จะสั่งให้เพิกถอนคำสั่งหรือทำลายคำสั่งข้อกำหนดเหล่านั้น เรื่องนี้เป็นเพียงปิดทางไปสู่ศาลปกครองด้วยเหตุผลบางอย่างของการยกร่างมา และก็คำพูดที่รัฐบาลใช้อธิบายก็คือว่า ไม่ได้ปิดทางสิ่งที่ภาษาฝรั่งเขาเรียกกันว่า due process of law คือมีกระบวนการที่จะดำเนินการต่อไป

แต่เอาละจะปิดหรือไม่ปิดก็ตามที ก็มีคำพูดว่าขัดรัฐธรรมนูญ ขอกราบเรียนครับว่าเรื่องนี้มันมีแบบอย่างเหมือนกัน ฝ่ายที่เขายกร่างเขาก็ได้อ้างมาว่า ยกตัวอย่างที่ค้นพบกันในเวลานี้ก็คือ พระราชกำหนดบรรษัทบริหารสินทรัพย์ไทย (บสท.) พ.ศ. 2544 มาตรา 11 ซึ่งได้บัญญัติเอาไว้ชัดเจนว่า ไม่ให้นำกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองมาใช้แก่การดำเนินคดีหรือการดำเนินการเกี่ยวกับการบริหารสินทรัพย์ด้อยคุณภาพของ บสท. ตามกฎหมายนี้ นั่นก็คือปิดทางไปสู่ศาลปกครองเหมือนกัน แต่ว่าไม่ปิดทางที่จะไปศาลแพ่งหรือจะไปศาลอาญา

ต่อมามีผู้คัดค้านเห็นว่าพระราชกำหนด บสท. มาตรา 11 ซึ่งบัญญัติปิดทางไปสู่ศาลปกครองนี้น่าจะขัดรัฐธรรมนูญจึงมีการนำคดีไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญโดยผ่านทางผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา

ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้มีมติ 10 ต่อ 3 ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่33/2544 วินิจฉัยว่า การที่พระราชกำหนดบรรษัทบริหารสินทรัพย์ไทย มาตรา 11 บัญญัติไม่ให้นำกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองมาใช้บังคับจึงเป็นการบัญญัติในรายละเอียดว่าด้วยอำนาจของศาลปกครองซึ่งรัฐธรรมนูญมาตรา 276 บัญญัติให้กระทำได้ เช่นเดียวกับที่พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองเองมาตรา 9 ก็ได้ปิดทางบางคดีที่ไม่ให้ขึ้นมาสู่ศาลปกครองเหมือนกัน เมื่อพระราชกำหนด บสท. มีสถานะเท่ากับพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองแล้วจะปิดทางเพิ่มขึ้นไปอีกคดีสองคดีนั้น ถือว่าเป็นเรื่องที่ยกเว้นไม่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง

เพราะฉะนั้นศาลรัฐธรรมนูญโดยมติ 10 ต่อ 3 จึงมีมติว่าพระราชกำหนดดังกล่าวไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญและไม่มีปัญหาความชอบหรือไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แบบอย่างอันนี้แหละครับที่มาปรากฏในกรณีของมาตรา16

ส่วนมาตรา 17 ที่บอกปิดทางฟ้องคดีแพ่ง ปิดทางฟ้องคดีอาญา คำพูดที่ใช้กันก็คือว่าปิดทางฟ้องคดี ขออนุญาตกราบเรียนท่านประธานนะครับว่า ความจริงมาตรา 17 ไม่ได้ปิดทางฟ้องคดีเพราะว่ายังฟ้องได้

แต่มาตรา 17 ได้บัญญัติว่า พนักงานเจ้าหน้าที่ที่ได้ปฏิบัติตามพระราชกำหนดนี้ และก็ถ้าหากปรากฏว่าได้ทำไปโดยสุจริตไม่เลือกปฏิบัติ ไม่เกินสมควรแก่เหตุ ไม่ต้องรับผิดทั้งทางแพ่งและทางอาญา นั่นแปลว่าฟ้องได้

และเมื่อฟ้องไปแล้วหลักมันก็เป็นอย่างงี้ครับ ท่านประธานว่า เกิดสมมติว่ามีการไปทำร้ายราษฎรเข้า แน่นอนว่าเจ้าหน้าที่ที่ไปทำร้ายราษฎรคงจะอ้างมาตรานี้เต็มประตูเลยครับ แต่ไม่ต้องไปฟัง เพราะเริ่มต้นเมื่อมีการอ้างมาตรานี้ไปทำร้ายราษฎรและก็จะอ้างความไม่ต้องรับผิด ก็เป็นเรื่องที่ต้องฟ้องร้องอยู่ดี ผู้เสียหายก็ต้องฟ้องร้องอยู่ดี ผมเป็นผู้เสียหาย ผมก็ต้องฟ้อง

 และเมื่อฟ้องไปแล้วราษฎรไม่จำเป็นที่จะต้องไปพิสูจน์เลยครับว่าสุดท้ายเรื่องนี้มันจะเข้ามาตรานี้หรือไม่ ฟ้องว่าเจ้าหน้าที่คนนี้ ร้อยตำรวจตรีคนนั้น หรือพันโทคนนั้น ได้ยิงบุคคลนั้น แล้วก็จบอยู่แค่นั้น เป็นเรื่องของผู้ที่จะอ้างความคุ้มครองตามมาตรา 17 นั่นเอง ที่จะต้องพิสูจน์ให้ปรากฏว่า 1. ตนกระทำไปในขณะปฏิบัติหน้าที่ 2. ตนกระทำด้วยความสุจริต 3. ตนไม่ได้เลือกปฏิบัติ คือเลือกที่รักมักที่ชัง และ 4. ตนไม่ได้กระทำเกินสมควรกว่าเหตุ

เมื่อการพิสูจน์เป็นได้ดังนี้ ศาลก็จะวินิจฉัยว่าน่าเชื่อถือฝ่ายใดมากกว่ากัน และก็วินิจฉัยไป ถ้าศาลไม่เชื่อจำเลยคือเจ้าหน้าที่ ศาลก็จะวินิจฉัยว่าการกระทำนั้นมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาในฐานความผิดที่ไปทำ เช่น ไปทำร้ายร่างกายหรือฆ่าคน แต่ถ้าศาลเชื่อว่าเจ้าหน้าที่กระทำการและมีข้อยกเว้นตามสิ่งที่ได้อ้างมา ศาลก็จะพิพากษาบุคคลนั้นให้ได้รับความคุ้มครอง

ซึ่งวิธีบัญญัติอย่างนี้ก็เคยปรากฏในแบบอย่างของกฎหมายหลายอย่าง เขาไม่จำเป็นต้องไปยกประมวลกฎหมายอาญาเรื่องกระทำโดยจำเป็น หรือกระทำโดยป้องกัน หรือประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เรื่องกำหมายนิรโทษกรรม

แต่กฎหมายที่ปรากฏในระยะหลังก็มีอยู่หลายฉบับ ยกตัวอย่างเช่นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะกรรมการการเลือกตั้งก็ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 24 ว่า ถ้าหากกรรมการการเลือกตั้ง กรรมการการเลือกตั้งจังหวัด อนุกรรมการการเลือกตั้งได้กระทำไปตามอำนาจหน้าที่โดยสุจริต ย่อมได้รับความคุ้มครองไม่ต้องรับผิดทั้งทางแพ่งหรือทางอาญา ซึ่งก็เป็นที่มาของการมาบัญญัติไว้ในมาตรา 17

หรืออย่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้ตรวจการแผ่นดินรัฐสภา พ.ศ. 2542 มาตรา 35 ก็บัญญัติไว้ในทำนองเดียวกันว่า ถ้าผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาได้กระทำไปตามอำนาจหน้าที่แล้ว ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาไม่ต้องรับผิดทั้งทางแพ่งหรือในทางอาญา ความคุ้มครองอย่างนี้ก็มีการเขียนมา และก็อ้างอิงถึงในกรณีดังกล่าว

จึงขออนุญาตกราบเรียนท่านประธานสภาเพื่อจะชี้แจง ส่วนทั้งหมดนั้น ท่านสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจะเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยเป็นความคิดเห็นของท่าน แต่เป็นหน้าที่ของรัฐบาลที่จะต้องกราบเรียนรัฐบาลที่จะต้องกราบเรียนท่านประธานชี้แจงเหตุผลของการบัญญัติแต่ละอย่าง และรวมทั้งที่มาที่ไป ขอบพระคุณครับ