ระฆังยกที่ 4 ของการเจรจาข้อตกลงเขตการค้าเสรี (เอฟทีเอ) ระหว่างไทย - สหรัฐ กำลังจะดังอีกครั้งในเดือนกรกฎาคมนี้ หลังจากผ่านยก 3 ที่ชลบุรีไปเมื่อเดือนเมษายนที่ผ่านมา

แม้ข้อวิตกกังวลของภาคประชาสังคมในเรื่องทรัพย์สินทางปัญญา (ไอพีอาร์) จะยังไม่ถูกพูดถึงในครั้งนั้น แต่ก็เริ่มมีความชัดเจนบ้างแล้วในเรื่องการคุ้มครองการลงทุน ซึ่งกลไกสำคัญที่จะคุ้มครองนักลงทุนต่างชาติก็คือ ระบบอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เพื่อทำหน้าที่ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทระหว่างเอกชนต่างชาติกับรัฐไทย

นักวิชาการจากทีดีอาร์ไอถึงกับระบุชัดเจนว่า นี่คือการ "บายพาส" กฎหมายไทยทั้งระบบ เรื่องนี้จึงไม่ใช่เรื่องเฉพาะของนักลงทุนหรือผู้ประกอบการเท่านั้น

นอกจากนี้ยังอาจส่งผลกระทบกับประชาชนผู้เสียภาษีด้วย ในนามของสารพัด "ค่าโง่" หากไม่ระมัดระวัง หรือไม่สนใจเรียนรู้จากบทเรียนราคาแพงของประเทศต่างๆ ที่เคยเซ็นข้อตกลงนี้กับสหรัฐ

ด้วยความห่วงใยดังกล่าว นักวิชาการและกลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอวอทช์ จึงได้ตั้งวงสนทนาว่าด้วยเรื่องการคุ้มครองนักลงทุน และระบบอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ โดยเชิญ ดร.เดือนเด่น นิคมบริรักษ์ จากมูลนิธิสถาบันวิจัยเพื่อพัฒนาประเทศไทย (ทีดีอาร์ไอ) ดร.สิตานนท์ เจษฎาพิพัฒน์ นักวิชาการจากจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย และนายวรินทร์ เทียมจรัส นักกฎหมายและที่ปรึกษากรรมาธิการการต่างประเทศ วุฒิสภา มาร่วมแลกเปลี่ยนด้วย

ที่มาของการคุ้มครองนักลงทุนเป็นอย่างไร ?

เดือนเด่น นิคมบริรักษ์ - เรื่องของการคุ้มครองการลงทุน (Investment Protection) คงอยู่ในเอฟทีเอไทย-สหรัฐเป็นหลัก เพราะเขามีแม่แบบอยู่แล้ว ไม่ว่าจะเป็นนาฟต้า สิงคโปร์ ชิลี หน้าตาเหมือนกันหมด ก็ต้องเตรียมตัวเตรียมใจว่าถ้าจะเซ็นเอฟทีเอกับสหรัฐ ก็แทบจะเป็นไปไม่ได้ที่จะไม่เอาตรงนี้

ต้องทำความเข้าใจว่าข้อตกลงด้านการลงทุนมีอยู่ 2 ส่วน คือ เรื่องของการเปิดเสรี (liberalization / market access) เป็นข้อตกลงที่บอกว่า ทุนประเภทไหนของสหรัฐจะไหลเข้ามาในประเทศไทยได้ โดยที่รัฐบาลไทยไม่สามารถปฏิเสธ ซึ่งก็มีประเด็นอีกเยอะเลยว่าเป็นการลงทุนระยะสั้นหรือระยะยาว ซึ่งเราต้องจำกัดความว่าเราต้องการการลงทุนประเภทไหนจากสหรัฐ

เมื่อเงินทุนเหล่านี้เข้ามาในประเทศไทยแล้ว เราต้องให้ความคุ้มครอง (Protection) ด้วย ก็คือส่วนที่สอง ดังนั้น การคุ้มครองการลงทุนจะมีนัยสำคัญมากน้อยแค่ไหนก็ไปผูกกับส่วนแรกด้วยว่าเราเปิดให้ใครเข้ามาได้บ้าง ถ้าเราเปิดมากให้เงินทุนทุกประเภท ระยะสั้นระยะยาว เก็งกำไรเข้ามาหมดเราก็ยิ่งต้องให้ความคุ้มครองกับเขามากขึ้น

"แต่แนวโน้มในส่วนแรกก็คือ สหรัฐต้องการให้เงินทุนทุกประเภทเข้ามาได้"

ทำไมต้องใช้ระบบอนุญาโตตุลการในการคุ้มครองนักลงทุนต่างชาติ ?

เดือนเด่น นิคมบริรักษ์ - Arbitration (การตัดสินโดยอนุญาโตตุลาการ) บริษัทเอกชนของสหรัฐสามารถเรียกร้องค่าเสียหายจากรัฐบาลได้ ซึ่งวัตถุประสงค์หลักคือจะบายพาส หรือข้ามกระ บวนการทางกฎหมายของเราไปทั้งหมด เพราะถ้าเขาเซ็นกับประเทศกำลังพัฒนา เขาไม่มีความเชื่อมั่นในกระบวนการทางกฎหมายของประเทศเหล่านั้น

ฉะนั้น ถ้าจะให้เรื่องกลับมาให้ศาลไทยรับรองอีกตามพ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ ไม่ทราบสหรัฐจะยอมหรือเปล่า คาดว่าเขาคงไม่ยอม คงต้องไปแก้กฎหมายไทยเอง เพราะผิดวัตถุประสงค์ของเขา

ระบบอนุญาโตตุลาการเป็นอย่าไร ?

วรินทร์ เทียมจรัส - เป็นกระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทที่แต่ละฝ่ายเลือกอนุญาโตฯ ของตนเอง ในวงพ่อค้าที่เป็นคู่สัญญาตัวต่อตัวมันจะจบหมด แต่วันใดก็ตามที่เป็นเอฟทีเอ มันจะมีกรอบของรัฐบาลครอบอีกที ที่สำคัญถ้าเรามีบุคลากรอยู่ก็พอจะสู้กับเขาได้ แต่ถ้าต้องอาศัยจมูกคนอื่นก็ลำบาก ผมเชื่อว่าคงไม่ได้ใช้ศูนย์กลางที่ประเทศไทย แต่คงไปใช้ที่สิงคโปร์หรือฮ่องกง

ในส่วนของกระบวนการ หลังจากได้ผลการชี้ขาดของอนุญาโตฯ ที่ตั้งร่วมกันแล้ว ตามพ.ร.บ.อนุญาโตฯ ระบุว่า ผลชี้ขาดไม่สามารถนำกลับมาใช้ในประเทศไทยได้ทันที ต้องเอาผลทั้งหมดมาให้ศาลไทยมีคำพิพากษารับรองอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งเดิมทีใช้ศาลจังหวัด แต่ถ้าเป็นข้อตกลงทางการค้าระหว่างประเทศแล้ว ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศน่าจะเข้ามามีบทบาท

ศาลไทยสามารถสืบพยานเพิ่มเติม หรือเห็นแย้งกับอนุญาโตตุลาการได้หรือไม่ ?

วรินทร์ เทียมจรัส - ศาลจะทำหน้าที่ให้ความเห็นชอบกับกระบวนการอนุญาโตฯ เท่านั้น และมีอำนาจพิจารณาเฉพาะข้อกฎหมาย แต่ข้อเท็จจริงมันยุติเลย ตรงนี้มันมีปัญหาแล้ว เพราะข้อมูลต่างๆ มันแทบทำอะไรไม่ได้เลยเมื่อนำกลับเข้ามาสู่ศาลไทย

คดีที่แย้งกับอนุญาโตฯ ยังไม่เห็น และส่วนมากมันจะจบกันไปตรงนั้น เว้นแต่จะมาคัดค้านกันว่าการกระทำของอนุญาโตฯ ไม่สุจริต มีผลประโยชน์ ถึงจะมาสู่การระงับการพิจารณาของศาลว่าอย่าเพิ่งรับรอง

อนุญาโตกรณีของเอกชนกับเอกชน และเอกชนกับรัฐ กระบวนการเหมือนกันหรือไม่?

วรินทร์ เทียมจรัส - ใช้กฎหมายฉบับเดียวกัน กระบวนการก็คงไม่ต่างอะไร เพราะกรอบกฎหมายวางไว้อย่างนั้น

เดือนเด่น นิคมบริรักษ์ - ในแคนาดาพยายามจะรื้อเรื่องนี้เพราะเห็นว่าไม่เหมาะสม ระบบอนุญาโตตุลาการ มันเป็นการออกแบบเพื่อยุติข้อพิพาทระหว่างเอกชนกับเอกชน แต่ถ้าเป็นรัฐมันมีประชาชนเข้ามาเกี่ยวข้อง โดยเฉพาะเรื่องของข้อมูล แต่การออกแบบกระบวนการถ้าเป็นเอกชนกับเอกชนข้อมูลจะปิดเป็นความลับหมด

ที่ผ่านมาเคยใช้อนุญาโตตุลาการระงับข้อพิพาทภายในประเทศหรือไม่?

วรินทร์ เทียมจรัส - ที่ผ่านมาเราใช้อนุญาโตตุลาการในการเข้าไปเจรจาในค่าเสียหาย ค่าชดเชย หรือค่าทดแทนในกิจการที่รัฐวิสาหกิจทำ คือ กฟผ. กฟภ.ประปา ทั้งหมดเลย ก็มีการนำพ.ร.บ.นี้มาใช้ แต่วิธีคิดมันไม่หลุด ความจริงอนุญาโตตุลาการควรต้องมีการผลิตบุคลากรหรือสร้างสรรค์บุคลากรที่มาทำงานตรงนี้โดยเฉพาะ ปรากฏเราไม่ เวลาตั้งอนุญาโตตุลาการขึ้นมาเพื่อพิจารณาข้อพิพาทเกี่ยวกับเรื่องการชดเชย ทางกฟผ.จะมีสูตรสำเร็จ เขาจะตั้งนายอำเภอหรือผู้ว่าฯ ในจังหวัดนั้นขึ้นเป็นประธาน และกฟผ.เป็นเลขาในอนุญาโตฯ ถามว่า ชาวบ้านตั้งตัวแทนอนุญาโตฯ กี่คน ถ้าเราตั้ง 3 คนเขาก็จะตั้งประกบอีก 3 คน

ประเทศไทยมีความพร้อมในระบบอนุญาโตตุลาการแค่ไหน?

วรินทร์ เทียมจรัส - มีความพยายามตั้งสำนักงานอนุญาโตตุลาการขึ้นมาและทำให้สำเร็จ คือ อยู่ที่กระทรวงยุติธรรม วิธีการให้ได้มาก็คือ รับจากอดีตผู้พิพากษา ทนายความที่มีประสบการณ์และอาจารย์มหาวิทยาลัยด้านยุติธรรม แต่เวลาทำงานจริงๆ กระบวนการกลับไปใช้ตัวอดีตผู้พิพากษาเป็นหลัก

นักกฎหมายไทยส่วนใหญ่มีความรู้อยู่ในกรอบของกฎหมาย 4 ฉบับ คือ ประมวลแพ่ง อาญา วิแพ่ง วิอาญา แล้วเราก็ได้รับกรอบความคิดของกฎหมายเอกชนมาตลอด พอตอนที่จะโดดข้ามมาทำงานให้กับภาครัฐ คือการทรงอำนาจรัฐไว้ โดยทำกฎหมายมหาชน องค์ความรู้อันนี้ก็ขาดไป ท้ายที่สุดกระบวนการชี้ขาดนี้จะนำไปสู่กระบวนการให้ต่างชาติได้ประโยชน์

ที่สำคัญ กระทรวงยุติธรรมคือปลายน้ำ คงอีกนานกว่าเรื่องนี้จะเป็นปัญหาสำหรับวงการยุติธรรมไทย กว่าจะรู้ก็ต้องน้ำเน่าเสียก่อน คงหวังอะไรมากไม่ได้

จริงๆ แล้วในการเจรจาใน ดับบลิวทีโอ(WTO) ก็ดี เอฟทีเอ(FTA) ก็ดี ข้อเจรจาที่สำคัญอันหนึ่งคือ อาชีพบริการในส่วนของนักกฎหมาย ไม่เห็นมีการยกขึ้นมาพูดเลย อาจจะเป็นไปได้ว่า นักกฎหมายที่อินเตอร์ทั้งหมดออกไปรับจ็อบเมืองนอกกันหมด