อ่านบทความก่อนหน้า

"สมเกียรติ" ตอบประเด็นสิทธิบัตรจุลชีพใน JTEPA กับรายงานของทีดีอาร์ไอ

นันทน อินทนนท์

มหาวิทยาลัยสต๊อกโฮล์ม

บทความของผู้เขียนเรื่อง "JTEPA สิทธิบัตรจุลชีพ กับม้าโทรจัน" ได้วิพากษ์รายงานการวิจัย (ไม่ใช่ผู้วิจัย) ของ TDRI ที่เสนอต่อคณะเจรจาความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่นในส่วนของทรัพย์สินทางปัญญาว่าไม่มีมาตรฐานเพียงพอที่จะถือเป็นรายงานการวิจัยในระดับจะมาใช้อ้างอิงได้ ต่อมาหัวหน้าคณะวิจัยของรายงานการวิจัยดังกล่าวได้เขียนบทความชี้แจงประเด็นที่ผู้เขียนวิจารณ์ และเชิญชวนให้ผู้เขียน "ให้เหตุผลโดยละเอียดมากกว่าตั้งข้อสังเกตอย่างเคลือบคลุม" ผู้เขียนน้อมรับคำเชื้อชวนด้วยความเคารพและยินดี

บทความนี้ ผู้เขียนจะชี้ให้เห็นว่าสิทธิบัตรจุลชีพมีความสัมพันธ์กับการระงับข้อพิพาทด้านการลงทุนอย่างไร ในประเด็นนี้ บทความของหัวหน้าคณะวิจัยของ  TDRI ยืนยันว่าอำนาจในการตีความว่าจุลชีพเป็นสิ่งที่ขอรับสิทธิบัตรตามกฎหมายสิทธิบัตรได้หรือไม่ยังคงเป็นอำนาจของกรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทย และกล่าวว่าผู้เขียนสันนิษฐาน (เดา) ไปเองว่ากรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทยไม่มีอำนาจตีความบทบัญญัติตามกฎหมายสิทธิบัตรของไทยแล้ว

ในอันที่จริง บทความเดิมของผู้เขียนกล่าวถึงอำนาจในการตีความความตกลง JTEPA ไม่ใช่การตีความกฎหมายสิทธิบัตรของไทย และสรุปไว้ว่าอำนาจในการตีความปัญหาเกี่ยวกับสิทธิบัตรจุลชีพตามความตกลง JTEPA ไม่ได้อยู่ที่กรมทรัพย์สินทางปัญญาหรือศาลไทยเพราะมีกลไกการระงับข้อพิพาทตามความตกลงดังกล่าวอยู่คือการใช้วิธีระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการตามอนุสัญญา ICSID หรือของ UNCITRAL บทความของหัวหน้าคณะวิจัยจาก TDRI ดังกล่าวเข้าใจความเห็นของผู้เขียนคลาดเคลื่อน เพราะไม่ได้แยกแยะระหว่างการตีความกฎหมายสิทธิบัตรของไทยซึ่งยังคงเป็นอำนาจของศาลไทยอย่างแน่นอน กับการตีความความตกลง JTEPA ซึ่งต้องใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการ จึงได้กล่าวหาผู้เขียนเช่นนั้น

ความตกลง JTEPA ถือว่าทรัพย์สินทางปัญญาเป็นการลงทุนอย่างหนึ่ง ซึ่งเมื่อมีข้อพิพาทด้านการลงทุนเกิดขึ้น นักลงทุนอาจเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศตามอนุสัญญา ICSID ได้ ปัญหาสำคัญจริงๆ อยู่ที่ว่าควรมีการบัญญัติว่าทรัพย์สินทางปัญญาเป็นการลงทุนหรือไม่ และหากกำหนดเช่นนั้นแล้วจะมีผลกระทบอย่างไร บทความดังกล่าวอ้างว่าทรัพย์สินทางปัญญาที่อยู่ภายใต้การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศต้องเป็นทรัพย์สินทางปัญญาตามกฎหมายไทยก่อนเพราะมาตรา ๙๑ (a)(iii)(BB) [ที่ถูกคือข้อ ๙๑ (j)(ii)(BB) และนักกฎหมายเรียกคำว่า "Article" ซึ่งใช้ในความตกลงระหว่างประเทศว่า "ข้อ" ไม่ใช่ "มาตรา" เพราะใช้คำว่า "มาตรา" ใช้กับกฎหมายภายในซึ่งตรงกับคำว่า "Section"] ของความตกลง JTEPA กำหนดให้ทรัพย์สินทางปัญญาที่เป็นการลงทุนนั้นต้องเป็นของผู้ลงทุนโดยตรงซึ่งได้รับการยอมรับตามกฎหมายของประเทศที่มีการลงทุนนั้น (intellectual property rights as recognized by the laws)

ตามความเห็นของผู้เขียน บทบัญญัติข้อ ๙๑ (j)(ii)(BB) เป็นเพียงนิยามของคำว่าการลงทุน ซึ่งไม่น่าจะมีเจตนารมณ์โดยตรงที่จะกำหนดให้ทรัพย์สินทางปัญญาที่เป็นการลงทุนนั้นต้องเป็นทรัพย์สินทางปัญญาที่ได้รับความคุ้มครองสมบูรณ์ตามกฎหมายก่อน บทบัญญัตินี้เพียงแต่กำหนด "ประเภท" ของทรัพย์สินทางปัญญาที่จะถือเป็นการลงทุนว่าจะต้องเป็นทรัพย์สินทางปัญญาที่ได้รับการรับรองหรือยอมรับตามกฎหมายของประเทศที่มีการลงทุนเท่านั้น เช่น ผู้ลงทุนชาวญี่ปุ่นไม่อาจอ้างขอรับความคุ้มครองสิทธิบัตรในสัตว์ได้ เพราะกฎหมายไทยไม่ให้การรับรอง ในทำนองกลับกัน ผู้ทรงสิทธิของไทยในภูมิปัญญาการแพทย์หรือพันธุ์พืชพื้นเมืองเฉพาะถิ่นก็ไม่อาจอ้างสิทธินั้นว่าเป็นการลงทุนตามความตกลง JTEPA ได้ เพราะกฎหมายญี่ปุ่นไม่ให้การยอมรับหรือรับรองทรัพย์สินทางปัญญานั้น

อย่างไรก็ตาม บทนิยามของการลงทุนในความตกลงทวิภาคีว่าด้วยการลงทุน (Bilateral Investment Agreement) หลายฉบับได้ก่อให้เกิดปัญหาว่าสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาใดจะได้รับการคุ้มครองในฐานะที่เป็นการลงทุนระหว่างสิทธิที่จะได้มาซึ่งทรัพย์สินทางปัญญา สิทธิตามคำขอรับทรัพย์สินทางปัญญา และสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาซึ่งได้มาโดยสมบูรณ์แล้ว ปัญหานี้เป็นปัญหาสำคัญที่นักวิชาการกำลังโต้เถียงกันอยู่ รายงานวิจัยที่ดีต้องทราบถึงปัญหานี้และเสนอแนะให้ร่างความตกลงให้ชัดเจน ซึ่งผู้เขียนเห็นว่ามีวิธีการมากมายในการร่างบทบัญญัตินี้ให้ชัดเจนสมดังเจตนารมณ์ได้ แต่รายงานวิจัยดังกล่าวก็เพิกเฉยเสีย

การระงับข้อพิพาทด้านการลงทุนตามความตกลง JTEPA อาจมีผลกระทบต่อนโยบายด้านกฎหมายของไทยในการคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพ ตัวอย่างเช่น หากผู้ลงทุนชาวญี่ปุ่นยื่นคำขอรับสิทธิบัตรจุลชีพที่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ และกรมทรัพย์สินทางปัญญาออกสิทธิบัตรให้ ต่อมามีกระบวนการเพิกถอนสิทธิบัตรในชั้นศาลและศาลได้ให้เพิกถอนสิทธิบัตรเนื่องจากจุลชีพดังกล่าวไม่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ หรือกฎหมายไทยในอนาคตได้กำหนดให้ผู้ขอรับสิทธิบัตรนั้นต้องเปิดเผยแหล่งที่มาของสารพันธุกรรมที่ใช้ในการประดิษฐ์ แต่ผู้ขอรับสิทธิบัตรดังกล่าวไม่ได้เปิดเผย ซึ่งเป็นผลให้ต้องมีการเพิกถอนสิทธิบัตรนั้นในเวลาต่อมา ในกรณีเช่นนี้ ผู้ลงทุนชาวญี่ปุ่นก็อาจเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศอ้างว่าการเพิกถอนสิทธิบัตรนั้นขัดต่อความตกลง JTEPA ได้

กรณีเช่นนี้หากอนุญาโตตุลาการชี้ขาดว่าการเพิกถอนสิทธิบัตรนั้นขัดต่อความตกลงดังกล่าวจริงและสั่งให้รัฐบาลไทยชดใช้ค่าเสียหาย รัฐบาลไทยก็ต้องหาทางแก้กฎหมายเพื่อให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรดังกล่าวอย่างแน่นอนเพื่อมิให้กฎหมายไทยขัดต่อความตกลงระหว่างประเทศ นี่คือเหตุผลที่ผู้เขียนเสนอในบทความที่แล้วว่าเหตุใดอำนาจในการตีความที่แท้จริงจึงไม่ได้อยู่กับประเทศไทยต่อไป และประเด็นการระงับข้อพิพาทด้านทรัพย์สินทางปัญญาเช่นนี้ก็คือการกำหนดเงื่อนไขที่เกินเลยไปจากความตกลงทริปส์ (ทริปส์ผนวก) อย่างหนึ่ง แต่รายงานวิจัยของ TDRI ก็แกล้งทำเป็นไม่รู้

ในฐานะประชาชน ผู้เขียนมีสิทธิตั้งคำถามเกี่ยวกับงานวิจัยที่ใช้เงินภาษีอากรของรัฐ ในฐานะนักวิชาการ ผู้เขียนมีสิทธิจะตั้งคำถามเกี่ยวกับคุณภาพของงานวิจัย ทั้งที่โดยสภาพแล้วประเด็นเหล่านี้ควรปรากฏเฉพาะในวารสารวิชาการเท่านั้น แต่เมื่อผู้แทนคณะเจรจานำรายงานการวิจัยของ TDRI มาอ้างอิงเป็นสรณะ ผู้เขียนจึงเลี่ยงไม่ได้ที่จะร่วมแสดงความคิดเห็น แม้จะยอมรับในความสามารถของผู้วิจัย แต่ก็จำต้องแยกแยะออกจากผลงานการวิจัย