รัฐไทยกำลังจะถูกบริิษัทออสเตรเลียฟ้องเรียกค่าเสียหาย 30,000 ล้าน เพราะสั่งปิดเหมืองทองด้วยมาตรา 44 ทำความรู้จักกับ ISDS เครื่องมือยุคการค้าเสรีที่ทำให้เอกชนฟ้องรัฐได้ งานนี้แทบไม่เห็นทางชนะ แต่คนออกคำสั่งบอกว่า "ผมไม่ต้องรับผิดชอบอะไรทั้งสิ้น"

อำนาจของมาตรา 44 ออกมาเป็นคำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ที่ 72/2559 เรื่อง การแก้ไขปัญหาผลกระทบจากการประกอบกิจการเหมืองแร่ทองคำ ที่ให้ระงับการอนุญาตให้สำรวจและทำเหมืองแร่ทองคำ ตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2560 ทำให้เหมืองทองอัคราต้องหยุดดำเนินการ

ปัญหาคงไม่เกิดขึ้น ถ้าการแก้ปัญหาแบบอำนาจนิยมจะจำกัดผู้เกี่ยวข้องอยู่เพียงภายในประเทศ แต่บริษัท อัครา รีซอร์สเซส จำกัด (มหาชน) มีบริษัทแม่คือ บริษัท คิงส์เกต คอนโซลิเดเต็ด จำกัด จากประเทศออสเตรเลีย ซึ่งยื่นข้อเสนอให้รัฐบาลไทยชดใช้ค่าเสียหายทางธุรกิจอันเกิดจากคำสั่งดังกล่าวสูงถึง 3 หมื่นล้านบาท โดยบริษัท คิงส์เกตฯ หยิบเอาความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย ที่มีเนื้อหาว่าด้วยการคุ้มครองการลงทุนมาใช้ ผ่านเครื่องมือที่ชื่อว่า กลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนหรือไอเอสดีเอส (Investor-state Dispute Settlement: ISDS)

แสดงให้เห็นว่ากำปั้นเหล็กของ คสช. ไม่มีความหมายใดๆ บนเวทีการค้าระหว่างประเทศที่มีกติกาอีกชุด

ไอเอสดีเอส กลไกคุ้มครองนักลงทุนมากกว่าคุ้มครองรัฐ

ไอเอสดีเอสเป็นกลไกที่เปิดช่องให้เอกชนสามารถฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากรัฐได้ ผ่านระบบอนุญาโตตุลาการ ไม่ต้องพึ่งพิงกระบวนการยุติธรรมภายในประเทศนั้นๆ ที่เป็นเช่นนี้เพราะมีฐานความคิดว่า ผู้พิพากษาของประเทศนั้นๆ อาจมีอคติและความลำเอียงเข้าข้างประเทศตนเอง ไม่สามารถตัดสินข้อพิพาทด้วยความเที่ยงตรงเป็นธรรม รวมถึงมรดกตกค้างแบบอาณานิคมที่เชื่อว่าระบบกฎหมายของประเทศกำลังพัฒนา ซึ่งมักเป็นผู้รับการลงทุนจากประเทศพัฒนาแล้ว ยังไม่มีความก้าวหน้าเพียงพอ ทำให้ต้องมีไอเอสดีเอสไว้เป็นทางออกเพื่อการดำเนินการที่รวดเร็วและเป็นธรรม

ไม่ใช่เพียงว่ารัฐบาลประเทศนั้นออกกฎหมาย นโยบาย หรือคำสั่งที่ส่งผลให้การดำเนินธุรกิจของนักลงทุนเกิดความเสียหายแล้วจึงฟ้องร้องได้เท่านั้น ไอเอสดีเอสในข้อตกลงการค้าเสรีบางฉบับกินความถึงขั้นว่า หากการกระทำของรัฐถูก ‘คาดการณ์’ ว่าจะทำให้รายได้ที่นักลงทุนประเมินว่าจะได้ในอนาคตต้องสูญเสียหรือได้รับน้อยกว่าที่คาด ก็เพียงพอที่จะฟ้องร้องได้แล้ว ซึ่งการเพิ่มขึ้นของไอเอสดีเอสที่มาพร้อมกับข้อตกลงการค้าเสรีส่งผลอย่างชัดเจนต่อกรณีเอกชนฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากรัฐ ปี 2539 มีกรณีเช่นนี้เพียง 38 คดี ถึงปี 2557 จำนวนคดีกลับพุ่งขึ้นถึง 568 คดี

ใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการ ไม่มีสิทธิอุทธรณ์

ขณะที่กระบวนการยุติข้อพิพาทของไอเอสดีเอสก็ไม่ใช่กระบวนการยุติธรรมปกติ แต่เป็นกระบวนการอนุญาโตตุลาการ โดยคณะอนุญาโตตุลาการ 3 คน ฝ่ายนักลงทุนเลือก 1 คน ฝ่ายรัฐเลือก 1 คน ส่วนคนที่ 3 มาจากการเลือกร่วมกันของทั้งสองฝ่าย หลังจากนั้นคณะอนุญาโตตุลาการจะทำการพิจารณาข้อพิพาทที่เกิดขึ้น ซึ่งโดยมากแล้วจะเป็นการพิจารณาแบบปิดลับ ประชาชนของประเทศคู่กรณีไม่มีสิทธิรับรู้ความเป็นไปของการพิจารณา ในบางกรณีลับมากเสียจนไม่มีใครรู้ด้วยซ้ำว่าเกิดข้อพิพาทขึ้น นอกจากนักลงทุนและรัฐ

หากคณะอนุญาโตตุลาการตัดสินให้รัฐเป็นฝ่ายแพ้และต้องจ่ายชดเชยให้กับนักลงทุนเอกชน รัฐก็จำเป็นต้องปฏิบัติตามอย่างมิอาจขัดขืน และไม่มีสิทธิอุทธรณ์ใดๆ ทุกอย่างจบที่อนุญาโตตุลาการ ซึ่งในอดีตที่ผ่านมา ประเทศไทยก็เคยถูกยึดทรัพย์สินที่อยู่นอกประเทศจากการพ่ายแพ้ในกระบวนการนี้มาแล้ว

มองในแง่อำนาจอธิปไตยของรัฐในการออกกฎหมายหรือกำหนดนโยบาย ไอเอสดีเอสเปรียบเสมือนเครื่องมือที่บ่อนเซาะอำนาจชนิดนี้ ยกสถานะของเอกชนให้ขึ้นมามีบทบาทเทียบเท่ารัฐ สามารถใช้สิ่งนี้ยับยั้งกฎหมายหรือนโยบายของรัฐบาลได้ ถ้ามันกระทบกับผลประกอบการที่นักลงทุนควรได้รับ แม้ว่าจะเป็นไปเพื่อประโยชน์ด้านสุขภาพ สิ่งแวดล้อม ฯลฯ ของประชาชนในประเทศ

เมื่อรัฐไม่มีสิทธิกำหนดนโยบาย

ที่ผ่านมา เคยเกิดกรณีทำนองนี้หลายกรณี เช่น ปี 2540 รัฐบาลแคนาดาออกคำสั่งห้ามนำเข้าและขนย้ายสารเอ็มเอ็มที เนื่องจากเป็นสารเคมีที่ส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม ทำให้บริษัท เอธิล คอร์พ จากอเมริกา ฟ้องร้องรัฐบาลแคนาดา เรียกค่าชดเชยเป็นเงิน 251 ล้านเหรียญสหรัฐ กรณีจบลงที่รัฐบาลแคนาดายอมประนีประนอม จ่ายค่าชดเชยให้ 13 ล้านเหรียญสหรัฐฯ และยกเลิกคำสั่งดังกล่าว

ปี 2550 รัฐบาลแอฟริกาใต้ออกกฎหมายสร้างเสริมอำนาจทางเศรษฐกิจแก่คนผิวดำในประเทศ เพื่อเยียวยาผลร้ายจากนโยบายแบ่งแยกสีผิว (Apartheid) โดยกำหนดให้บริษัทเหมืองแร่ต้องโอนหุ้นจำนวนหนึ่งให้แก่นักลงทุนผิวดำ ทำให้บริษัท ปีเอโร ฟอเรสติ จากอิตาลี ฟ้องร้องรัฐบาลแอฟริกาใต้ สุดท้าย บริษัท ปีเอโรฯ สามารถลดจำนวนหุ้นที่ต้องโอนให้แก่นักลงทุนผิวดำได้เป็นจำนวนมากและยังได้รับใบอนุญาตฉบับใหม่

นี้เป็นสองในหลายๆ กรณีที่เกิดขึ้นจากไอเอสดีเอส

คำถามคือจากสภาพการณ์ที่เกิดขึ้น รัฐบาล คสช. จะหลีกเลี่ยงการจ่ายค่าชดเชย 30,000 ล้านให้แก่บริษัท คิงเกตส์ฯ ได้หรือไม่

เอ็นจีโอระบุหากถูกฟ้องจริง ไทยหมดสิทธิชนะ

กรรณิการ์ กิจติเวชกุล รองประธานกลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน แสดงความเห็นต่อกรณีนี้ว่า

“มาตรา 44 ไม่ใช่ขั้นตอนโดยชอบตามกฎหมายปกติ ดังนั้น เรียกว่าแทบจะปิดประตูชนะเลย แต่เราจะมองเฉพาะด้านเดียวไม่ได้ มิอย่างนั้นจะมองว่าเป็นเพราะรัฐบาลรัฐประหาร แต่โดยกระบวนการ กลไกไอเอสดีเอสถูกออกแบบมาเพื่อคุ้มครองนักลงทุนโดยไม่เห็นหัวประชาชน เปรียบเหมือนกับประชารัฐของรัฐบาลนี้ คือการที่รัฐกับทุนจับมือกันโดยไม่เห็นหัวประชาชน ซึ่งไอเอสดีเอสสะท้อนภาพนั้นอยู่ ดังนั้น ต่อให้เป็นรัฐบาลประชาธิปไตยจะทำสิ่งที่ปกป้องประชาชนก็ไม่ใช่เรื่องง่ายที่จะสามารถทำได้ แต่อย่างน้อยยังมีช่องพอหายใจได้ หรือการใช้กฎหมายปกติอย่างการฟ้องศาลปกครอง แล้วศาลปกครองตัดสินให้ยกเลิกการทำเหมืองตามกระบวนการกฎหมาย โอกาสที่จะสู้ยังมี”

กรรณิการ์ กล่าวว่า บทเรียนจากกรณีนี้ แสดงให้เห็นว่าในการทำหนังสือสัญญาระหว่างประเทศ ทั้งผู้เจรจาและหน่วยงานของรัฐรับรู้ถึงนัยของผลที่จะเกิดขึ้นตามมาต่ำมาก สังคมจึงยังเห็นกระทรวงการต่างประเทศและกระทรวงพาณิชย์สนับสนุนไอเอสดีเอส ทั้งที่เอฟทีเอวอทช์เตือนมากว่าสิบปีแล้วตั้งแต่ตอนที่จะลงนามข้อตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย ซึ่งมีการคาดหมายว่าจะเกิดเหตุการณ์แบบนี้

สิ่งที่น่าวิตกอีกประการหนึ่งคือ ในรัฐธรรมนูญปี 2550 มีมาตรา 190 ที่กำหนดให้ต้องทำกรอบการเจรจา มีกระบวนการวิจัย การรวบรวมข้อมูลความรู้ถึงผลกระทบด้านต่างๆ การมีส่วนร่วมของประชาชนและของอำนาจนิติบัญญัติ ขณะที่รัฐธรรมนูญปี 2560 ตัดมาตรา 190 ออก ซึ่งจะทำให้กระบวนการเหล่านี้หายไป

“เรายังไม่รู้ว่าต่อจากนี้ การเจรจาเกี่ยวกับการลงทุน สาระเดิมที่เป็นตัวป้องกันจะยังถูกใช้หรือไม่ เพราะเท่าที่เห็นตอนนี้รัฐบาลทหารอยากจะสร้างผลงานด้วยการเจรจาเอฟทีเอ ฉบับใหญ่ๆ อาจจะยังเจรจาไม่ได้ แต่อย่างอาร์เซป (Regional Comprehensive Economic Partnership: RCEP หรือความร่วมมือทางเศรษฐกิจในภูมิภาคของอาเซียน) ตอนนี้ประเด็นอยู่ที่ไอเอสดีเอส เพราะอินเดียไม่เอากลไกนี้ แต่ไทยไปบอกให้ยอมรับเพื่อให้อาร์เซปผ่านไปได้”

คำถามก็คือหากไทยต้องจ่ายค่าเสียหาย 30,000 ล้านบาทจริง ใครจะเป็นผู้รับผิดชอบ ในเมื่อผู้ออกคำสั่งพูดเองว่าไม่ต้องรับผิดชอบ เพราะมีมาตรา 44 คุ้มครอง

“จำเลยของเรื่องนี้คือ คสช.”

ด้านเลิศศักดิ์ คำคงศักดิ์ ผู้ประสานงานกลุ่มนิเวศวัฒนธรรมศึกษา ผู้ทำงานเกี่ยวกับประชาชนที่ได้รับผลกระทบจากเหมือง เขายอมรับว่าเป็นเรื่องลำบากใจเนื่องจากเขาเห็นว่า การรัฐประหารไม่ถูกต้องชอบธรรม  ดังนั้น จึงเป็นเรื่องยากที่จะเห็นด้วยกับคำสั่งนี้ แต่อีกส่วนหนึ่งก็เห็นว่าเป็นประโยชน์สำหรับชาวบ้านมาก ทำให้การวิพากษ์วิจารณ์ในลักษณะไม่เห็นด้วยเสียเลยก็เกรงว่าจะทำให้ชาวบ้านเสียหาย

“ประเด็นของผมคือการปิดเหมืองทองไม่จำเป็นต้องใช้คำสั่ง คสช. ใช้กฎหมายปกติอย่างกฎหมายสิ่งแวดล้อมกับกฎหมายแร่ก็ได้ แค่นี้ก็เอาอยู่แล้ว แต่ไม่รู้ว่าจะใช้คำสั่ง คสช. เพื่ออะไร ถ้าใช้กฎหมายปกติก็เข้าสู่ระบบศาลไทย ทางเหมืองแร่ก็สามารถฟ้องร้องได้ถ้าไม่เห็นด้วยกับคำสั่งตามกฎหมายปกติ

“จำเลยของเรื่องนี้คือ คสช. ที่ใช้คำสั่งมาตรา 44 ลำพังชาวบ้านเองไม่ว่าจะรัฐบาลใดไหนก็ไม่มีความสามารถที่จะทำให้รัฐบาลออกคำสั่งอะไรได้ เบื้องหลังมีความเป็นมาอย่างไร เราไม่ทราบ แต่ถ้าจะบอกว่าจำเลยของสังคมเป็นชาวบ้าน เป็นเอ็นจีโอ ก็เป็นเรื่องแปลก จริงๆ แล้วชาวบ้านในพื้นที่ได้รับผลกระทบสูงมาก แต่สังคมส่วนใหญ่ไม่ได้สนใจเลย

“สังคมต้องเข้าใจว่าผลกระทบมีจริง แต่สมควรต้องใช้มาตรา 44 หรือไม่ ผมเห็นว่าไม่จำเป็นต้องใช้ ใช้กฎหมายปกติก็เพียงพอแล้ว ถ้าต้องเปรียบเทียบความรับผิดชอบของรัฐบาล คสช. กับกรณียิ่งลักษณ์ (ชินวัตร) ผมเห็นด้วยว่ารัฐบาล คสช. จำเป็นต้องเผชิญเหมือนที่ทำกับยิ่งลักษณ์ ถ้ารัฐบาล คสช. กล้าหาญจริงที่จะช่วยเหลือชาวบ้าน คุณก็ต้องสู้กับอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ถ้าสู้ไม่ได้ก็ต้องยอมจ่าย ถ้าโดนปรับแล้ว ประยุทธ์ (จันทร์โอชา) ต้องมีส่วนรับผิดชอบต่อความเสียหายนี้ และสังคมก็ควรต้องกดดันหรือตั้งคำถามต่อประยุทธ์”