บทนำ

ในช่วงเวลานี้รัฐสภากำลังพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ว่าด้วยการแก้ไขมาตรา 190 เกี่ยวกับหนังสือสัญญากับต่างประเทศ มีประเด็นที่สมควรอภิปรายเพื่อให้เกิดความชัดเจนยิ่งขึ้นหลายประเด็น โดยผู้เขียนขอเสนอประเด็นดังนี้

1.“การลงนาม” กับ “การแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน” เป็นคนละขั้นตอนจริงหรือ

มาตรา 190 วรรค 4 บัญญัติว่า “เมื่อลงนามหนังสือสัญญาตามวรรคสองแล้ว ก่อนที่จะแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน…..” แสดงให้เห็นว่า ผู้ร่างมาตรา 190 เข้าใจว่า การลงนาม (Signature) กับการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน (Consent to bound) เป็นคนละขั้นตอนกัน แต่แท้จริงแล้ว ในมาตรา 11 แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 ระบุว่า วิธีการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันนั้นทำได้หลายวิธี เช่น การแลกเปลี่ยนตราสารจัดทำสนธิสัญญา การให้สัตยาบัน การให้ความเห็นชอบ การภาคยานุวัติและรวมถึง “การลงนามด้วย” ดังนั้น การที่ผู้ร่างไม่นับ “การลงนาม” ว่าเป็นส่วนหนึ่งของการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันเท่ากับเป็นการบังคับฝ่ายบริหารโดยปริยายว่าต้องทำหนังสือสัญญาเต็มรูปแบบใช่หรือไม่ ประเด็นนี้ควรมีการอภิปรายเพื่อให้เกิดชัดเจนด้วย

2.ควรหรือไม่ที่ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจพิจารณาประเภทหนังสือสัญญา

จากการศึกษารัฐธรรมนูญของประเทศต่างๆพบว่า รัฐธรรมนูญของต่างประเทศส่วนใหญ่ไม่มีการเสนอให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรวินิจฉัยประเภทของสนธิสัญญาแต่ประการใด ยิ่งกว่านั้น รัฐธรรมนูญของบางประเทศอย่างเนเธอร์แลนด์ห้ามศาลมิใช้ตัดสินความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของสนธิสัญญา (ดูรัฐธรรมนูญมาตรา 120 ของประเทศเนเธอร์แลนด์)[1] ยกเว้นรัฐธรรมนูญของประเทศโคลัมเบียซึ่งบัญญัติให้มีการเสนอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการทำสนธิสัญญาทุกครั้งก่อนที่จะมีการลงนาม แต่การบัญญัติเช่นนี้ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญโคลัมเบียมีภารกิจเพิ่มมากขึ้นตามไปด้วย กล่าวได้ว่ากรณีของโคลัมเบียเป็นกรณียกเว้น ส่วนใหญ่แล้ว การพิจารณาว่าสนธิสัญญาใดจะต้องให้สภาให้ความเห็นชอบตามรัฐธรรมนูญของตนหรือไม่นั้นเป็นความรับผิดชอบของฝ่ายบริหาร ซึ่งทางปฏิบัติของประเทศส่วนใหญ่ฝ่ายบริหารจะขอความเห็นของกรมสนธิสัญญาและกฎหมายของกระทรวงการต่างประเทศของตนซึ่งประกอบด้วยผู้เชี่ยวชาญกฎหมายระหว่างประเทศ

ในประเด็นนี้ ผู้เขียนขอเสนอว่า อำนาจในการวินิจฉัยว่าหนังสือสัญญาใดตามมาตรา 190 วรรคสองจะต้องได้รับความเห็นชอบหรือไม่ให้ควรอยู่ที่ “คณะกรรมการพิเศษเพื่อพิจารณาอนุสัญญาต่างๆ” ซึ่งประกอบด้วยผู้แทนจากส่วนราชการต่างๆ ผู้ทรงคุณวุฒิภายนอกและอธิบดีกรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ คณะกรรมการชุดนี้ประกอบด้วยผู้เชี่ยวชาญกฎหมายระหว่างประเทศจึงย่อมทราบดีว่าหนังสือสัญญาใดอยู่ในข่ายของมาตรา 190 วรรคสองหรือไม่มากกว่าศาลรัฐธรรมนูญ

อย่างไรก็ดี หากที่ประชุมรัฐสภายังยืนยันให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการวินิจฉัยประเภทของหนังสือสัญญาที่ต้องขอความเห็นชอบจากสภาแล้ว ควรอภิปรายในประเด็นของเงื่อนเวลาด้วยว่า การส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยนั้นควรจำกัดเฉพาะกรณีที่ฝ่ายบริหารยังมิได้แสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน (consent to be bound) หรือสามารถส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเวลาใดก็ได้ แม้กระทั่งฝ่ายบริหารได้แสดงเจตนาให้มีผลผูกพันแล้ว การที่มาตรา 190 วรรคท้ายมิได้กำหนดเงื่อนเวลาว่าจะต้องเสนอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก่อนที่รัฐบาลจะแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันอย่างกรณีรัฐธรรมนูญของประเทศโคลัมเบียนั้น อาจเกิดปัญหาตามมาภายหลังได้ว่า หากมีการเสนอให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความหลังจากที่รัฐบาลได้แสดงเจตนาให้มีผลผูกพันในทางระหว่างประเทศแล้ว แม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยว่า การทำหนังสือสัญญาของรัฐบาลขัดกับมาตรา 190 ก็ตาม ก็หามีผลลบล้างความผูกพันของสนธิสัญญาในระดับระหว่างประเทศ (on the international plane) ไม่ เนื่องจากอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 มาตรา 46 บัญญัติว่ารัฐภาคีจะอ้างความขัดข้องของกฎหมายภายในเกี่ยวกับการทำสนธิสัญญามาเป็นข้ออ้างเพื่อมิให้สนธิสัญญานั้นไม่มีผลผูกพันไม่ได้ ปัญหานี้ยังไม่เกิดขึ้นในอนาคตแต่ผู้เขียนได้ตั้งเป็นประเด็นให้ฉุกคิดว่า หากเกิดขึ้นแล้ว จะหาทางแก้ไขอย่างไร

3. กฎหมายลูกเกี่ยวกับการทำหนังสือสัญญาแก้ไขปัญหาได้จริงหรือ

มาตรา 190 ได้บัญญัติขึ้นโดยขัดกับหลักการพื้นฐานของการทำสนธิสัญญามาตั้งแต่ต้น โดยให้อำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายตุลาการเข้ามามีบทบาทเหนือฝ่ายบริหาร อีกทั้งประเภทของหนังสือสัญญาที่ต้องให้สภาให้ความเห็นชอบนั้นก็มีมากมายจนยากที่จะหาขอบเขตที่ชัดเจนได้ การมีกฎหมายลูกอาจทำความชัดเจนเกี่ยวกับความหมายของหนังสือสัญญาประเภทต่างๆได้บ้าง แต่กฎหมายลูกไม่อาจแก้ไขขั้นตอนยุ่งยากต่างๆในมาตรา 190 ได้ทั้งหมด ยิ่งกว่านั้น หากกฎหมายลูกร่างไม่รัดกุมก็จะยิ่งสร้างปัญหาการตีความให้กับส่วนราชการที่เกี่ยวข้องมากขึ้นไปอีก ผู้เขียนเคยอ่านร่างกฎหมายนี้แล้วที่ยกร่างโดยกระทรวงการต่างประเทศกับสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีการ่วมกัน (ผู้เขียนไม่ทราบความคืบหน้าของกฎหมายลูกว่าขณะนี้มีเนื้อหาอย่างไร) ยังมีข้อสงสัยอยู่หลายเรื่อง เช่น คำนิยามของประเภทหนังสือสัญญา การกำหนดให้ทำวิจัยจากหน่วยงานที่เป็นกลางหรือไม่ก็จากส่วนราชการนั้นเอง การกำหนดเป็นบัญชีประเภทของหนังสือสัญญา เป็นต้น ข้อสังเกตประการสุดท้ายคือ เมื่อมีกฎหมายลูกออกมาและฝ่ายบริหาร (รวมถึงส่วนราชการที่เกี่ยวข้อง) จะปฎิบัติตามกฎหมายลูกนี้ก็ตาม แต่หากฝ่ายค้านหรือวุฒิสมาชิกเห็นว่ามีปัญหาตามวรรคสองคือหนังสือสัญญาใดอยู่ในข่ายที่จะต้องขอความเห็นชอบจากสภาหรือไม่ มาตรา 190 วรรคท้ายกำหนดว่าให้เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยชี้ขาดอยู่ดี ซึ่งตรงนี้ความเห็นของฝ่ายบริหาร (รวมถึงส่วนราชการที่เกี่ยวข้อง) กับศาลรัฐธรรมนูญอาจเห็นไม่ตรงกันได้ ซึ่งก็เคยปรากฏให้เห็นมาแล้ว

นอกจากนี้ แม้แต่ส่วนราชการเองก็ยังเห็นไม่ตรงกันว่าการเข้าเป็นภาคีสนธิสัญญานั้นจะต้องได้รับความเห็นชอบจากสภาหรือไม่ ดังที่เคยเกิดขึ้นในกรณีการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาเพื่อความหลากหลายทางชีวภาพ ส่วนราชการแบ่งออกเป็นสองฝ่ายคือฝ่ายที่เห็นว่าต้องผ่านสภากับฝ่ายที่เห็นว่าไม่ต้องผ่านสภา จนมีการเสนอเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินมาแล้ว

4.กรณีอื่นๆที่ไม่ใช่เรื่องการทำหนังสือสัญญา

มาตรา 190 เป็นบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการทำหนังสือสัญญา (หรือสนธิสัญญาไม่ว่าจะเป็นความตกลงแบบทวิภาคีหรือพหุภาคีก็ตาม) ซึ่งเป็นความตกลงระหว่างประเทศที่ก่อให้เกิด “พันธกรณีระหว่างประเทศ” แต่พันธกรณีระหว่างประเทศนั้นมิได้มาจากสนธิสัญญาเท่านั้น แต่ยังเกิดจาก “การกระทำฝ่ายเดียว” ไม่ว่าการกระทำฝ่ายเดียวนั้นจะมาจาก “รัฐ” หรือ “องค์การระหว่างประเทศ” (เช่น การออกข้อมติ) ก็ตาม ฉะนั้น เรื่องใดก็ตามที่มิใช่เป็นความตกลงระหว่างประเทศย่อมไม่ตกอยู่ภายใต้ขอบเขตของมาตรา 190

ประเด็นที่ผู้เขียนอยากเสนอให้มีการอภิปรายก็คือ สมควรยกร่างมาตราเกี่ยวกับการรองรับพันธกรณีระหว่างประเทศที่มิได้อยู่ในรูปของสนธิสัญญาหรือไม่ ยกตัวอย่างเช่น ในกฎบัตรอาเซียนมีหลายข้อบทที่ใช้ถ้อยคำแตกต่างกันไป เช่น ข้อ 5 (2) บัญญัติว่า “ให้รัฐสมาชิกมีมาตรการที่จำเป็นทุกประการอันรวมถึงการออกกฎหมายภายในที่เหมาะสมเพื่ออนุวัติบทบัญญัติของกฎบัตรอย่างมีประสิทธิภาพ และเพื่อปฏิบัติตามพันธกรณีทั้งหมดของรัฐสมาชิก” หรือใน ข้อ 7 ว่าด้วยที่ประชุมสุดยอดอาเซียน พบว่าที่ประชุมสุดยอดอาเซียนซึ่งเป็นองค์กรสูงสุดของอาเซียนมีอำนาจในการ “ตัดสิน” ในเรื่องวัตถุประสงค์ของอาเซียนและทุกประเด็นที่มีการเสนอต่อที่ประชุมสุดยอดอาเซียนรวมทั้งข้อพิพาทที่มิอาจระงับได้ตามข้อที่ 26 ด้วย หรือในข้อบทที่ 27 ได้มีการกล่าวถึงการไม่ปฏิบัติตาม ผลการวินิจฉัย (Findings) ข้อเสนอแนะ (Recommendation) หรือข้อตัดสินใจ (Decision) ซึ่งเป็นผลมาจากกลไกการระงับข้อพิพาทของอาเซียน ผู้เขียนเห็นว่า คำว่า Findings ก็ดี หรือ Decision ก็ดี ถือว่าเป็น “พันธกรณี” (Obligation) ตามความหมายของข้อบทที่ 5 (2) แล้ว แต่ไม่มีสถานะทางกฎหมายเป็น “หนังสือสัญญา” ตามมาตรา 190 เพราะมิใช่เป็นความตกลงระหว่างประเทศ (International agreement) คำถามมีว่า “ผลการวินิจฉัย” หรือ “ข้อตัดสินใจ” นี้จะมีผลผูกพันองค์กรของรัฐภายในประเทศอย่างไร จะต้องออกกฎหมายภายในอนุวัติการหรือไม่หรือมีผลผูกพันทันที

หรือกรณีที่เคยเกิดขึ้นก็คือการที่ศาลโลกได้มีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวให้มีการกำหนดเขตปลอดทหารชั่วคราวและให้การถอนทหารออกจากบริเวณดังกล่าวก็มีประเด็นถกเถียงอยู่พักหนึ่งว่าการปฎิบัติตามคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยศาลโลกนั้นจะต้องผ่านสภาเพื่อขอความเห็นชอบตามมาตรา 190 หรือไม่ ฉะนั้น สมาชิกรัฐสภาน่าจะอภิปรายในประเด็นนี้ว่า ควรยกร่างมาตราเพื่อรองรับความผูกพันและปฎิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่มิได้เกิดจากหนังสือสัญญาหรือไม่และควรมีเนื้อหารายละเอียดอย่างไร สำหรับรัฐธรรมนูญของต่างประเทศที่กล่าวถึงความผูกพันของ “ข้อมติ” และ “คำตัดสิน” ของสถาบันระหว่างประเทศ (International institutions) คือรัฐธรรมนูญของประเทศเนเธอร์แลนด์ (มาตรา 93 และ 95)

บทส่งท้าย

มาตรา 190 เป็นบทบัญญัติทางเทคนิคที่เกี่ยวข้องกับการทำสนธิสัญญา การพิจารณามาตรา 190 จึงต้องอาศัยกรอบของอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 เป็นหลัก ประกอบกับพิจารณากฎหมายเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญของต่างประเทศว่ามีบทบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้อย่างไร การร่างมาตรา 190 แบบ “ไทยๆ” นอกจากจะเป็นอุปสรรคต่อการทำหนังสือสัญญากับต่างประเทศแล้วยังทำให้อำนาจหน้าที่ขององค์กรฝ่ายบริหาร นิติบัญญัติและตุลาการต่างรวนไปด้วย นอกจากนี้ รายละเอียดต่างๆไม่ควรกำหนดในรัฐธรรมนูญแต่ควรบัญญัติไว้ในกฎหมายลูกแทน