เมื่ออาทิตย์ที่ผ่านมา มีข่าวคราวเกี่ยวกับข้อพิพาทระหว่าง บริษัท เป็ปซี่ โค แห่งสหรัฐอเมริกากับ บมจ.เสริมสุข ซึ่งเป็นบริษัทที่ผลิตและจำหน่ายเป็ปซี่ รายเดียวในประเทศไทยเป็นเวลากว่าเกือบ 60 ปี ถึงขั้นที่ว่าจะเลิกสัญญากันทำให้ผู้ที่ติดน้ำดำยี่ห้อนี้ต้องเป็นกังวลว่า จะต้องหันไปดื่ม โค้ก หรือ บิ๊กโคล่าที่มาแรงในต่างจังหวัดหรือไม่ แต่สุดท้ายแล้ว ทั้งสองฝ่ายก็ตกลงกันได้ โดยมีการแก้ไขสัญญาการผลิตและจำหน่ายบางประการที่ บมจ.เสริมสุข เห็นว่าไม่เป็นธรรม

ผู้เขียนไม่ได้เป็นผู้บริโภคน้ำดำไม่ว่าจะจากค่ายใด แต่เห็นว่ากรณีดังกล่าวมีบทเรียนที่สำคัญเกี่ยวกับธุรกิจแฟรนไชส์โดยทั่วไป สำหรับผู้ประกอบการไทยซึ่งเป็นผู้ซื้อแฟรนไชส์จากต่างประเทศ หรือจากเจ้าของแฟรนไชส์ที่เป็นคนไทยเอง และรัฐบาลในฐานะที่เป็นผู้ที่ต้องกำกับดูแลให้สัญญาที่ทำขึ้นนั้นเป็นธรรม ก่อนอื่นขอสรุปสั้นๆ เกี่ยวกับที่มาที่ไปของกรณีข้อพิพาทดังกล่าว

เมื่อเดือนมิถุนายนปีที่แล้ว บริษัท เป็ปซี่ โค ต้องการที่จะเข้าควบคุม บมจ.เสริมสุข ในลักษณะของ การเทคโอเวอร์แบบไม่เป็นมิตร โดยการเสนอซื้อหลักทรัพย์ของบริษัทเสริมสุขจากนักลงทุนทั่วไปในราคา 29 บาทต่อหุ้น แต่ไม่ประสบความสำเร็จเพราะมีผู้ที่เสนอขายหุ้นเพียงร้อยละ 8.54% เท่านั้น ต่ำกว่าที่เกณฑ์ขั้นต่ำที่ต้องการ 25% ทำให้การทำเทนเดอร์ไม่ประสบความสำเร็จ

เมื่อความสัมพันธ์ทางธุรกิจที่เคยมีลักษณะที่เป็นพันธมิตรกันเปลี่ยนไป บมจ.เสริมสุขจึงลุกขึ้นมาเรียกร้องที่จะแก้สัญญา Exclusive Bottling Appointment Agreement (EBA) ระหว่างบริษัทกับกลุ่มเป๊ปซี่ เพื่อลดราคาค่าหัวน้ำเชื้อเป็ปซี่ (ซึ่งมองได้ว่าเป็นค่ารอยัลตี้) และ ยกเลิกข้อห้ามที่มิให้ บมจ.เสริมสุข ผลิตและจำหน่ายน้ำดื่มประเภทอื่นๆ ที่ไม่เกี่ยวกับน้ำโคล่าอีกด้วย รวมทั้งข้อกำหนดหรือเงื่อนไขอื่นๆ ที่ไม่ใช่ประเด็นทางการค้าโดยตรงตามลักษณะของสัญญา เช่นข้อกำหนดเกี่ยวกับสิทธิของเป๊ปซี่ในการแต่งตั้งผู้บริหาร เป็นต้น

ผู้เขียนไม่ทราบรายละเอียดของสัญญาดังกล่าวนอกเหนือจากที่มีการรายงานใน สื่อสิ่งพิมพ์ แต่ขอตั้งข้อสังเกตว่า กฎหมายการแข่งขันทางการค้าทั่วไปมีข้อจำกัดมิให้ผู้ทรงสิทธิในทรัพย์สินทาง ปัญญาทุกประเภท ไม่ว่าจะเป็นลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร หรือ เครื่องหมายทางการค้า ใช้อำนาจผูกขาดที่ได้รับจากการให้การคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาตาม กฎหมายในลักษณะที่เป็นการจำกัดหรือกีดกันการแข่งขันหรือเอาเปรียบคู่ค้าหรือ ผู้บริโภค

โดยทั่วไปแล้ว สัญญาแฟรนไชส์จะได้รับการ ยกเว้นจากข้อบังคับของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าบางประการ เช่น

1. การแบ่งพื้นที่ในการประกอบธุรกิจ: สัญญาแฟรนไชส์สามารถกำหนดพื้นที่ที่ผู้ซื้อแฟรนไชส์สามารถประกอบกิจการได้ แต่เพียงผู้เดียว เพื่อเป็นการประกันรายได้ให้กับผู้ซื้อแฟรนไชส์ พฤติกรรมดังกล่าวโดยทั่วไปแล้วจะผิดกฎหมายเนื่องจากมีเป็นการจำกัดการแข่ง ขันในระดับพื้นที่
2. การกำหนดเงื่อนไขและวิธีการในประกอบธุรกิจของผู้ซื้อแฟรนไชส์ กฎหมายว่าด้วยเครื่องหมายการค้ากำหนดไว้ว่า ในการอนุญาตให้ผู้อื่นใช้เครื่องหมายการค้านั้น เจ้าของเครื่องหมายการค้าจะต้องกำกับควบคุมให้สินค้าหรือบริการเป็นไปตาม มาตรฐาน ดังนั้น เพื่อที่จะรักษามาตรฐาน ชื่อเสียง และลักษณะเฉพาะตัวของสินค้า เจ้าของแฟรนไชส์สามารถกำหนดแหล่งของวัตถุดิบที่ต้องใช้ ที่มาของเครื่องมือและอุปกรณ์ที่ต้องใช้ในการผลิตสินค้าหรือให้บริการได้ แต่บทบัญญัติดังกล่าวอาจทำให้เจ้าของแฟรนไชส์แสวงหากำไรจากการบังคับ “ขายพ่วง” เครื่องมือหรืออุปกรณ์ที่ไม่เป็นประโยชน์แก่การประกอบธุรกิจอย่างแท้จริงโดย อ้างว่าอุปกรณ์หรือเครื่องมือดังกล่าวจำเป็นต่อการควบคุมคุณภาพของแฟรนไชส์ เพื่อทำกำไรจากการขายสินค้าพ่วงเหล่านั้น ส่งผลให้ผู้ซื้อแฟรนไชส์สิ้นเปลืองเงินลงทุนโดยไม่จำเป็น ด้วยเหตุผลดังกล่าว จึงต้องมีการพิจารณาในรายละเอียดว่าเงื่อนไขหรือวิธีการในการประกอบธุรกิจ ที่เจ้าของแฟรนไชส์กำหนดขึ้นมาทั้งหลายทั้งปวงนั้น จำเป็นต่อการควบคุมคุณภาพของสินค้า หรือ เป็นการแทรกแซงการประกอบธุรกิจของผู้ซื้อแฟรนไชส์ซึ่งอาจเป็นการละเมิดมาตรา 29 ของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าว่าพฤติกรรมการค้าที่ไม่เป็นธรรม
3. การทำข้อตกลงมิให้ผู้ซื้อแฟรนไชส์ประกอบธุรกิจที่แข่งขันกับธุรกิจแฟรน ไชส์: สัญญาแฟรนไชส์โดยทั่วไปมีการถ่ายทอดเทคโนโลยีหรือ know how ในการดำเนินธุรกิจหรือการผลิตสินค้าตามสัญญา จึงต้องมีการป้องกันมิให้ผู้ซื้อแฟรนไชส์ซึ่งได้รับการถ่ายทอดองค์ความรู้ ดังกล่าวแล้วบอกเลิกสัญญาเพื่อไปตั้งธุรกิจใหม่ของตนเองเพื่อหลีกเลี่ยงการ จ่ายค่าแฟรนไชส์ อย่างไรก็ดี การห้ามมิให้ผู้ซื้อแฟราไชส์ประกอบธุรกิจอื่นนั้นจะต้องจำกัดเฉพาะธุรกิจที่ แข่งขันโดยตรงกับสินค้าหรือบริการภายใต้สัญญาแฟรนไชส์เท่านั้น
   ตัวอย่างเช่น ในอดีตที่บริษัท The Pizza ซึ่งเป็นนิติบุคลไทยที่ซื้อแฟรนไชส์ Pizza Hut จากกลุ่ม Tricon Global Restaurant Inc แห่งสหรัฐอเมริกา ได้ยื่นฟ้องศาลยุติธรรมที่มลรัฐนิวยอร์ค (ตามข้อกำหนดของสัญญา) ว่ากลุ่ม Tricon กำหนดเงื่อนไขของสัญญาที่ไม่เป็นธรรม โดยมีการแก้ไขสัญญาแฟรนไชส์ในช่วงการต่อสัญญา จากเดิมที่ห้าม The Pizza ขายพิซซ่ายี่ห้ออื่นเป็นเวลา 5 ปีหลังเลิกสัญญา เป็นการห้ามมิให้บริษัทประกอบธุรกิจอาหารประเภทอื่นๆ นอกเหนือจากพิซซ่าทั้งหมดทั้งในประเทศไทยและในต่างประเทศ เมื่อทราบว่า The Pizza ได้ทำการตกลงที่จะซื้อแฟรนไชส์ “Chicken Treat” ของออสเตรเลียเข้ามาแข่งขันกับ KFC ซึ่งเป็นธุรกิจในเครือของกลุ่ม Tricon
   กรณีนี้มีการตกลงกันนอกศาล โดยกลุ่ม Tricon ยอมให้ The Pizza ดำเนินธุรกิจขายพิซซ่าในประเทศไทยต่อไปได้โดยไม่ต้องซื้อแฟรนไชส์ Pizza Hut แต่จะต้องเปลี่ยนชื่อภัตตาคารทุกแห่งที่ใช้ชื่อ Pizza Hut ทั้งหมด กรณีตัวอย่างนี้ชี้ให้เห็นว่าการกำหนดเงื่อนไขที่ไม่เกี่ยวโยงกับสัญญาเดิม ที่เป็นลักษณะของการจำกัดโอกาสในการประกอบธุรกิจของคู่สัญญาเป็นพฤติกรรมที่ อาจเป็นการละเมิดบทบัญญัติว่าด้วยการค้าที่ไม่เป็นธรรมได้

เนื่องจากประเทศไทยเป็นผู้ซื้อมากกว่าผู้ขายทรัพย์สินทางปัญญา ในปี พ.ศ.2553 เรามีรายรับจากค่ารอยัลตี้ เครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์ต่างๆ เป็นวงเงิน 4,386 ล้านบาท แต่มีรายจ่ายสูงถึง 97,657 ล้านบาท ภาครัฐควรหันมาให้ความสนใจในการสอดส่องดูแลให้สัญญาแฟรนไชส์เป็นธรรมแก่ผู้ ประกอบการไทย ซึ่งนอกจากจะต้องเสียค่ารอยัลตี้ซึ่งมักมีราคาที่สูงลิ่วแล้ว ยังอาจถูกผูกมัดด้วยเงื่อนไขมากมายที่ไม่เป็นธรรมซึ่งผู้ซื้อแฟรนไชส์ใน ประเทศที่พัฒนาแล้วที่มีกฎหมายให้การคุ้มครองไม่เคยพบเจอ

ผู้เขียนเสนอว่า หน่วยงานที่เกี่ยวข้อง ซึ่งก็คือ สำนักส่งเสริมการแข่งขันทางการค้า กรมการค้าภายใน กระทรวงพาณิชย์ ควรเร่งกำหนดแนวทางในการวินิจฉัยเกี่ยวกับพฤติกรรมการผูกขาดที่เกี่ยวโยงกับ สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา (Abuse of Intellectual Property Rights) ซึ่งรวมถึงการกำหนดลักษณะของเงื่อนไขในสัญญาแฟรนไชส์ที่ไม่เป็นธรรมด้วย และที่สำคัญอย่างยิ่ง ภาคธุรกิจไทยจะต้องตระหนักว่า เจ้าของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาไม่สามารถกำหนดเงื่อนไขของสัญญาในการใช้ สิทธิ “ตามอำเภอใจ” ได้ แม้กระทั่งการกำหนดค่ารอยัลตี้ก็ยังต้องอยู่ในกรอบที่เป็นธรรม ทั้งนี้ ควรมีการกำหนดแนวทางในการพิจารณาว่า เงื่อนไขของสัญญาในลักษณะใดขัดหรือไม่ขัดกับกฎหมายแข่งขันทางการค้า เพื่อที่ภาคเอกชนไทยจะไม่ต้องตกเป็นเบี้ยล่างของธุรกิจข้ามชาติที่เป็นเจ้า ของทรัพย์สินทางปัญญาดังที่เป็นอยู่ทุกวันนี้ ภาครัฐทุ่มเงินกับการส่งเสริมธุรกิจไทยมามากแล้ว ควรหันมาผลักดันมาตรการที่ใช้ “ปัญญา” มากกว่า “เงิน” บ้าง