สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย์
สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย (ทีดีอาร์ไอ)
ที่มา : http://www.ftadigest.com/researchTDRI_Response_JTEPA_2.html
ก่อนอื่นผมต้องขอขอบคุณคุณ
ผมพยายามทบทวนการตีความบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับสิทธิบัตรจุลชีพของฝ่ายต่างๆ ทั้งของกรมทรัพย์สินทางปัญญา กลุ่มเอ็นจีโอ นักวิชาการ คุณนันทนและของตัวผมเอง โดยไม่ยึดติดกับความคิดเดิมของตนเอง เพื่อทำความเข้าใจอีกครั้งหนึ่งต่อภาระผูกพันที่แท้จริงของประเทศไทย ในประเด็นดังกล่าว ผมขอสรุปความเข้าใจของตนเองทีละประเด็นเพื่อแลกเปลี่ยนกับคุณนันทน และผู้อ่านดังนี้
1. ความตกลงทริปส์ขององค์การการค้าโลกซึ่งไทยเป็นภาคีสมาชิกกำหนดให้ประเทศสมาชิกมีหน้าที่ต้องให้การคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพ ดังนั้นประเทศไทยมีภาระผูกพันอยู่แล้วที่จะต้องให้การคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพที่ถือเป็นการประดิษฐ์ (คือมีความใหม่ มีขั้นการประดิษฐ์ที่ สูงขึ้น และสามารถประยุกต์ในทางอุตสาหกรรม)
2. ความตกลง JTEPA กำหนดให้ประเทศภาคีต้องให้ความมั่นใจว่าการขอรับสิทธิบัตรใดๆ จะต้องไม่ถูกปฏิเสธเพียงเพราะว่า สาระที่ขอถือสิทธิในคำขอนั้นเกี่ยวข้องกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ ซึ่งมีผลทำให้บทบัญญัติดังกล่าวเกินกว่าความตกลงทริปส์ เพราะตาม JTEPA จุลชีพที่มี อยู่ตามธรรมชาติอาจจะสามารถจดสิทธิบัตรได้ (ดังความเห็นของ ศ.คาร์ลอส คอร์เรีย) ส่วนจะเกินทริปส์แล้วมีผลอย่างไร ผมจะกล่าวถึงต่อไป
3. อย่างไรก็ตาม ไม่มีบทบัญญัติใดในความตกลง JTEPA ที่ผูกพันให้ประเทศไทยต้องจดสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่โดยธรรมชาติให้แก่ผู้ขอรับสิทธิบัตร (คุณนันทนยืนยันข้อเท็จจริงนี้ในย่อหน้าแรกของบทความ) โดยกรมทรัพย์สินทางปัญญายังคงสามารถปฏิเสธที่จะให้การคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพที่ไม่มีลักษณะเป็นการประดิษฐ์ได้ เช่น ไม่มีความใหม่ หรือไม่มีขั้นการประดิษฐ์ที่สูงพอ โดยเฉพาะจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติที่มนุษย์ไม่ได้สร้างขึ้น เช่นเดียวกับเมื่อไม่มีความตกลง JTEPA
4. กลุ่มเอ็นจีโออ้างว่าประเทศไทยต้องให้การคุ้มครองจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติที่มนุษย์ไม่ได้สร้างขึ้น ซึ่งทำให้เกิดความแตกตื่นในวงกว้าง แต่กรมทรัพย์สินทางปัญญาตลอดจนผู้ที่ไม่เห็นด้วยกับกรมทรัพย์สินทางปัญญารวมทั้งคุณนันทนเห็นว่าการตีความของกลุ่มเอ็นจีโอน่าจะไม่ถูกต้อง แต่ไม่ทราบว่าข้อมูลใหม่นี้จะสามารถลดความเข้าใจผิดและความแตกตื่นของประชาชนได้เพียงใด และใครต้องรับผิดชอบกับข้อมูลที่คลาดเคลื่อนนี้
5. จุดเด่นของบทความของคุณนันทนคือ การแบ่งจุลชีพออกเป็นประเภทต่างๆ และชี้ว่าจุลชีพประเภทที่อาจเกิดปัญหาในการตีความว่าจะต้องให้การคุ้มครองภายใต้สิทธิบัตรหรือไม่คือ จุลชีพที่ถูกสกัดออกมาแต่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติทุกประการ ซึ่งเป็นประเด็นที่ผมเองยอมรับว่าไม่ได้คิดถึงมาก่อน จึงไม่ได้ตั้งข้อสังเกตในเรื่องนี้ในรายงาน บทความของคุณนันทนยังระบุว่า กรมทรัพย์สินทางปัญญาน่าจะตีความคลาดเคลื่อนว่า บทบัญญัติดังกล่าวห้ามประเทศภาคีปฏิเสธคำขอในชั้นตรวจสอบคำขอ (formality examination) ซึ่งเป็นการตรวจสอบว่า คำขอมีรายการครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดหรือไม่ โดยชี้ว่า การตีความที่ถูกต้องน่าจะหมายถึงการห้ามประเทศภาคีปฏิเสธคำขอในชั้นตรวจสอบเนื้อหาของการประดิษฐ์ (substantive examination) ผมอ่านบทบัญญัติดังกล่าวดูหลายครั้งแล้วก็เห็นคล้อยตามคุณนันทน
6. ประเด็นสำคัญที่ยังมีความเห็นแตกต่างกันก็คือ กรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทยยังมีอำนาจตีความว่า สิทธิบัตรที่เกี่ยวกับจุลชีพใดเป็นการประดิษฐ์ (ตามความเชื่อของกรมทรัพย์สินทางปัญญา) หรือหมดอำนาจในการตีความไปแล้ว เพราะทรัพย์สินทางปัญญาถูกเชื่อมโยงกับการลงทุน นักลงทุนสามารถฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากรัฐบาลไทยได้โดยตรง โดยการระงับข้อพิพาทจะต้องดำเนินการภายใต้อนุสัญญา ICSID หรืออนุสัญญาของ UNCITRAL (ตามความเชื่อของคุณนันทน) โดยประเด็นนี้จะเกี่ยวข้องเป็นพิเศษกับจุลชีพประเภทที่เป็นปัญหาดังกล่าวข้างต้น
7. ผมเห็นว่ากรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทยยังมีอำนาจตีความว่า จุลชีพใดเป็นการประดิษฐ์หรือไม่ เนื่องจากทรัพย์สินทางปัญญาที่ถือเป็นการลงทุนตามมาตรา 91(a)(iii)(BB) JTEPA คือ ทรัพย์สินทางปัญญาที่เป็นของนักลงทุนโดยตรงซึ่งได้รับการยอมรับโดยกฎระเบียบของประเทศภาคีที่มีการลงทุนนั้น (intellectual property rights as recognised by the laws and regulations of the Party in whose area the investment is made) ซึ่งหมายความว่า ทรัพย์สินทางปัญญาที่จะอยู่ภายใต้การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศตามความตกลงนั้นต้องเป็นทรัพย์สินทางปัญญาตามกฎหมายไทยก่อน และต้องเป็นของนักลงทุนโดยตรงในประเทศไทยด้วย (เช่นเป็นของผู้ที่ถือหุ้นอย่างน้อยร้อยละ 10 ในกิจการในประเทศไทย)
8. คำจำกัดความของคำว่า "การลงทุน" (investment) ใน JTEPA จึงครอบคลุมประเภทของทรัพย์สิน (ซึ่งอยู่ภายใต้การระงับข้อพิพาทด้วยอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ) ในขอบเขตที่จำกัดกว่าความตกลงอื่นๆ เช่นอนุสัญญาการลงทุนทวิภาคี (BIT) ต่างๆ ด้วยเหตุผลข้างต้นและ เหตุผลอื่นๆ ที่กล่าวถึงในรายงานของทีดีอาร์ไอ (หน้า 75)
9. รายงานของทีดีอาร์ไอได้กล่าวถึงประเด็นเรื่องนิยามเรื่องการลงทุน และการระงับข้อพิพาทในการลงทุนไว้อย่างละเอียดในบทที่ 8 ผมเข้าใจว่า คุณนันทนไม่ได้อ่านบทดังกล่าว เพราะอาจสนใจประเด็นเรื่องทรัพย์สินทางปัญญาเป็นหลัก และคงไม่สามารถเข้าถึงบทบัญญัติของ JTEPA ในเรื่องดังกล่าวได้ ซึ่งสะท้อนให้เห็นปัญหาในการเปิดเผยข้อมูลในการทำ FTA ของรัฐบาล ไทย คุณนันทนจึงสันนิษฐานไปเองว่า กรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทยไม่มีอำนาจตีความแล้วว่า จุลชีพใดเป็นการประดิษฐ์ภายใต้กฎหมายสิทธิบัตรหรือไม่
โดยสรุป บทบัญญัติเรื่องสิทธิบัตรที่เกี่ยวกับจุลชีพใน JTEPA ไม่ได้ผูกพันให้ประเทศไทย ต้องจดสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่โดยธรรมชาติให้แก่ผู้ขอรับสิทธิบัตร และไม่ได้ตัดสิทธิในการตีความของกรมทรัพย์สินทางปัญญาและศาลไทยว่า จุลชีพใดเป็นการประดิษฐ์หรือไม่ กรมทรัพย์สินทางปัญญาจึงยังคงมีอำนาจในการปฏิเสธการจดสิทธิบัตรจุลชีพที่ไม่เข้าข่ายการประดิษฐ์ได้เช่นเดิม เพียงแต่จะไม่สามารถอ้างได้ว่า เหตุผลที่ปฏิเสธการจดสิทธิบัตรนั้นเป็นเพราะสาระที่ขอถือสิทธินั้น เกี่ยวข้องกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ และจะต้องใช้เหตุผลในการปฏิเสธตามหลักทั่วไปของกฎหมายสิทธิบัตรว่า จุลชีพนั้นไม่ใช่การประดิษฐ์เช่นไม่มีความใหม่หรือไม่มีขั้นการประดิษฐ์สูงขึ้น
ส่วนเรื่องการคุ้มครองลิขสิทธิ์ในงานที่เผยแพร่ทางอินเทอร์เน็ต และการคุ้มครองมาตรการ ด้านเทคโนโลยี ซึ่งเป็นอีกประเด็นหนึ่งที่คุณนันทนกล่าวถึงรายงานของทีดีอาร์ไอในทำนองที่ว่า ไม่ได้วิเคราะห์ประเด็นนี้เลยนั้น (คุณนันทนไม่ได้กล่าวพาดพิงตรงๆ แต่พูดผ่านๆ แล้วเปลี่ยน ประเด็นไปพูดว่ารายงานของทีดีอาร์ไอมีบทวิเคราะห์เรื่องทรัพย์สินทางปัญญาไม่กี่หน้า) ความเป็นจริงก็คือ รายงานของทีดีอาร์ไอได้ตั้งข้อสังเกตไว้ว่า "บทบัญญัติในเรื่องดังกล่าวใน JTEPA ไม่ น่าจะก่อให้เกิดต้นทุนต่อประเทศไทยในการปฏิบัติตามมาก เพราะใช้คำว่า "ประเทศภาคีจะพยายาม ...." ซึ่งเป็นถ้อยคำที่มีผลผูกพันน้อย" (หน้า 116) และแตกต่างจากบทบัญญัติในความตกลงการค้าเสรีกับสหรัฐ ซึ่งระบุอย่างชัดเจนว่าประเทศภาคีต้องให้การคุ้มครองลิขสิทธิ์ในงานที่เผยแพร่ทางอินเทอร์เน็ต และมาตรการด้านเทคโนโลยี หากคุณนันทนไม่เห็นด้วยกับการตีความในลักษณะดังกล่าวในประเด็นนี้หรือประเด็นอื่น ผมก็อยากจะทราบเหตุผลโดยละเอียดมากกว่าการตั้งข้อสังเกตอย่างเคลือบคลุมว่า มี "ม้าโทรจัน" อีกหลายตัวในความตกลง JTEPA
ผมทราบว่าคุณนันทนเป็นผู้พิพากษา จึงอยากขอความกรุณาท่านให้ความยุติธรรมแก่ผม โดยโปรดยก "ประโยชน์แห่งความสงสัย" (benefit of doubt) ให้แก่จำเลย (ผม) ด้วย หากโจทก์ (ท่าน) ซึ่งได้อ่านความตกลงอย่างละเอียดแล้ว ก็ยังไม่มีหลักฐานที่หนักแน่นพอที่จะระบุว่าความตก ลงดังกล่าวมีปัญหาอะไรอีก
ร่วมบริจาคเงิน สนับสนุน ประชาไท โอนเงิน กรุงไทย 091-0-10432-8 "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน FCEM" หรือ โอนผ่าน PayPal / บัตรเครดิต (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)