นันทน อินทนนท์

มหาวิทยาลัยสต๊อกโฮล์ม

ในบทความของผู้เขียนเรื่อง "JTEPA สิทธิบัตรจุลชีพ กับม้าโทรจัน" ได้ชี้ให้เห็นว่าการประดิษฐ์ที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพมีอยู่ด้วยกันอย่างน้อย 4 ประเภทด้วยกัน คือ คือ 1) จุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติซึ่งมนุษย์ไม่ได้สร้างขึ้น 2) จุลชีพที่ถูกสกัดออกมาแต่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติทุกประการ 3) จุลชีพที่ถูกสร้างขึ้นด้วยกรรมวิธีทางชีววิทยาซึ่งมีลักษณะทางพันธุกรรมต่างจากจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ และ 4) ผลิตภัณฑ์ที่ผลิตขึ้นมาจากจุลชีพต่างๆ ข้างต้น โดยตามความเห็นของผู้เขียนนั้น จุลชีพประเภทแรกไม่สามารถขอรับความคุ้มครองสิทธิบัตรได้ ส่วนประเภทที่สามและประเภทที่สี่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ตามพันธกรณีที่ประเทศไทยมีอยู่ตามความตกลงทริปส์ แต่จุลชีพประเภทที่สองนั้น ยังมีความคลุมเครือทั้งในแง่กฎหมายไทย นโยบายสาธารณะ และในบทบัญญัติตามข้อ 130 (3) ของความตกลง JTEPA

ในบทความนี้ ผู้เขียนจะชี้ให้เห็นถึงจุดอ่อนของประเทศไทยในการให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพ แต่ก่อนอื่นเพื่อให้เห็นความแตกต่างของสิทธิบัตรจุลชีพแต่ละประเภท โปรดพิจารณาจากตัวอย่างดังนี้ สมมติว่ามีกระทาชายหนึ่งชื่อว่านายยามาโต้ (ซึ่งชื่อเหมือนกับเรือรบขนาดมหึมาของญี่ปุ่นที่ซ่อนไว้เพื่อใช้ในการล่าอาณานิคมระหว่างสงครามโลกครั้งที่ 2) ได้เดินทางเข้ามาในประเทศไทยแล้วพบว่าบริเวณอำเภอคลองด่านของไทยมีปริมาณของเสียตกค้างจากพลาสติกน้อยมาก นายยามาโต้จึงเริ่มเก็บตัวอย่างดินในบริเวณนั้นไปวิเคราะห์ จึงพบว่าดินในบริเวณนั้นมีแบคทีเรียชนิดหนึ่งปะปนอยู่ในดิน ซึ่งมีคุณสมบัติในการกำจัดพลาสติกได้เป็นอย่างดี แบคทีเรียนี้ไม่เคยมีใครพบมาก่อน นายยามาโต้จึงเรียกแบคทีเรียนี้ว่า "ยามาโต้-คลองด่าน" หลังจากนั้นนายยามาโต้ได้สกัดและเพิ่มปริมาณแบคทีเรียชนิดนี้ ซึ่งทำให้แบคทีเรียที่ได้มามีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับแบคทีเรียที่ได้มาจากอำเภอคลองด่านทุกประการ

แต่หลังจากนั้น นายยามาโต้ได้ใช้กรรมวิธีทางพันธุวิศวกรรม โดยนำสารพันธุกรรมในแบคทีเรียยามาโต้-คลองด่าน ที่สกัดออกมาใส่เข้าไปยังแบคทีเรียอีกชนิดหนึ่งที่มีความสามารถในการดำรงชีวิตอยู่ในดินทั่วไป นายยามาโต้เรียกแบคทีเรียชนิดใหม่นี้ว่า "ยามาโต้-สุวรรณภูมิ"

ตามหลักกฎหมายไทย แบคทีเรียยามาโต้-สุวรรณภูมิ ย่อมสามารถนำมาขอรับสิทธิบัตรได้เนื่องจากเป็นการประดิษฐ์ขึ้นใหม่ และการที่แบคทีเรียนี้มีความสามารถในการดำรงชีวิตในดินทั่วไปแต่ขณะเดียวกันก็สามารถกำจัดพลาสติกได้ด้วย จึงถือเป็นการประดิษฐ์ที่มีขั้นการประดิษฐ์สูงขึ้น ในทางตรงกันข้าม นายยามาโต้ไม่สามารถนำแบคทีเรียที่ค้นพบที่อำเภอคลองด่านมาขอรับสิทธิบัตรได้เนื่องจากเป็นแค่เพียงการค้นพบซึ่งกฎหมายสิทธิบัตรไม่ให้ความคุ้มครอง แต่ปัญหาที่ยังคลุมเครือก็คือ นายยามาโต้สามารถขอรับความคุ้มครองแบคทีเรียยามาโต้-คลองด่านที่ตนเองสกัดและเพิ่มปริมาณนั้นได้หรือไม่

หากนายยามาโต้สามารถขอรับสิทธิบัตรแบคทีเรียยามาโต้-คลองด่านดังกล่าวได้ ผลก็คือบุคคลทุกคนจะไม่สามารถนำแบคทีเรียชนิดนี้มาใช้ประโยชน์ในทางหนึ่งทางใดได้อีก เช่น นักวิทยาศาสตร์จะไม่สามารถนำแบคทีเรียนี้มาใช้ศึกษาวิจัย แม้ว่าจะไม่เกี่ยวข้องกับการสร้างแบคทีเรียที่มีคุณสมบัติในการกำจัดพลาสติกก็ตาม

ปัญหาว่าสมควรให้มีการขอรับสิทธิบัตรในจุลชีพประเภทนี้หรือไม่ ไม่ใช่ปัญหาข้อกฎหมาย และไม่สมควรเป็นปัญหาข้อกฎหมายด้วย แม้ว่านักกฎหมายยังคงมีช่องทางในการตีความให้สอดคล้องกับประโยชน์สาธารณะได้อย่างไม่ยากนักก็ตาม

ระบบกฎหมายสิทธิบัตรที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพของประเทศไทยยังมีจุดอ่อนในการคุ้มครองประโยชน์ของสาธารณะอีกหลายประการ คือ 1) ปัญหาเกี่ยวกับการตีความความหมายของคำว่า "จุลชีพ" 2) ระบบและวิธีการเปิดเผยรายละเอียดการประดิษฐ์ของสิทธิบัตรจุลชีพ และ 3) หลักเกณฑ์การเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ในผลิตภัณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพ

ในความตกลงทริปส์นั้น ประเทศสมาชิกมีหน้าที่ต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพ แต่ไม่จำเป็นต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่พืชและสัตว์ หากพิจารณาจากความตกลงทริปส์ จะดูเหมือนว่าพืช สัตว์ และจุลชีพนั้นเป็นสิ่งที่สามารถแยกแยะออกจากกันได้อย่างชัดเจน แต่ในประชาคมวิทยาศาสตร์ นักอนุกรมวิธานไม่ได้แยกสิ่งมีชีวิตในลักษณะเช่นนี้ เมื่อกฎหมายและนักกฎหมายแยกแยะสิ่งมีชีวิตเป็นพืช สัตว์ และจุลชีพ ทำให้การจำแนกสิ่งมีชีวิตบางประเภทออกเป็นพืช สัตว์ หรือจุลชีพแทบจะไม่สามารถทำได้อย่างชัดเจน สิ่งมีชีวิตหลายประเภทจึงอยู่ในฐานะที่มีความคลุมเครือว่าเป็นพืชหรือจุลชีพ สัตว์หรือจุลชีพ หรือแม้กระทั่งไม่อาจกำหนดได้ชัดเจนว่าเป็นพืช สัตว์หรือจุลชีพกันแน่ วิทยาการที่ก้าวหน้าขึ้นอาจทำให้สิ่งมีชีวิตชนิดหนึ่งที่เคยถูกกำหนดให้เป็นจุลชีพในความหมายของนักกฎหมาย กลับกลายเป็นพืชหรือสัตว์ขึ้นมาก็ได้

ความตกลงทริปส์ไม่ได้ให้ความหมายของ "จุลชีพ" ไว้ จึงทำให้ประเทศสมาชิกมีอิสระที่จะตีความจำกัดขอบเขตของการคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพเพียงใดก็ได้ ประเทศที่ความเจริญก้าวหน้าด้านจุลชีววิทยาไม่สูงมากนัก มักเห็นว่าการคุ้มครองจุลชีพอย่างกว้างขวางจะมีผลกระทบกับวิทยาการด้านนี้ จึงไม่เพียงแต่ไม่ให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติเท่านั้น แต่ยังไม่ให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพที่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ และที่สำคัญก็คือ ประเทศเหล่านี้จะคุ้มครอง "ประเภท" ของจุลชีพอย่างจำกัดอีกด้วย

ทั้งที่เป็นที่รู้กันโดยทั่วไปในหมู่นักชีววิทยาในสาขาจุลชีววิทยาและสาขาที่เกี่ยวข้องว่า จุลชีพมีความสำคัญต่อการวิจัยและพัฒนาในประเทศไทยเพียงใด แต่ประเทศไทยกลับไม่มี "ยุทธศาสตร์" ในเรื่องนี้อย่างชัดเจน การปล่อยให้ปัญหาที่ยิ่งใหญ่ขนาดนี้อยู่ในอำนาจการตัดสินของเจ้าหน้าที่ตรวจสอบสิทธิบัตรหรือแม้กระทั่งศาล จึงสุ่มเสี่ยงต่อการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะเป็นอย่างยิ่ง