*บางส่วนของบทความ "ความตกลงด้านการลงทุนในเอฟทีเอไทย - สหรัฐฯ : ก้าวหนึ่งของความพยายามในการสร้างข้อตกลงพหุภาคีด้านการลงทุน" โดยรศ.ดร.จักกฤษณ์ ควรพจน์ สาขาวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช จากหนังสือ ข้อตกลงเขตการค้าเสรี ผลกระทบที่มีต่อประเทศไทย

หลักเกณฑ์เรื่องการลงทุนระหว่างประเทศถูกำหนดไว้ในบทที่ 11 ของข้อตกลงนาฟต้า โดยสหรัฐฯ ได้เสนอให้บรรจุไว้ในข้อตกลงเขตการค้าเสรีที่สหรัฐฯ ทำกับแคนาดาและเม็กซิโก โดยข้อตกลงนาฟต้ามีความสำคัญต่อการลงทุนระหว่างประเทศ 3 ประการด้วยกัน คือ

ประการแรก ข้อตกลงนาฟต้ากำหนดหลักการเกี่ยวกับการลงทุนระหว่างประเทศที่กว้างขวางและครอบคลุมมากที่สุดที่สุด ยิ่งกว่าข้อตกลงระหว่างประเทศใดที่เคยมีมา

ประการที่สอง สหรัฐฯ ได้ใช้หลักการในข้อตกลงนาฟต้าเป็นแม่แบบในการทำข้อตกลงการลงทุนกับประเทศต่างๆ เช่น การทำข้อตกลงเอ็มเอไอ การทำข้อตกลงเอฟทีเอกับสิงคโปร์และชิลี และประเทศอื่นๆ และคาดได้ว่าหลักการนี้สหรัฐฯ จะนำมาใช้ในการทำข้อตกลงเอฟทีเอกับประเทศไทยด้วย

ประการที่สาม สหรัฐฯ มีเป้าหมายสุดท้ายในการผนวกหลักการที่กำหนดไว้ในข้อตกลงนาฟต้า เข้าในข้อตกลงทริมส์ขององค์การการค้าโลก อันจะมีผลผูกพันประเทศต่างๆ อย่างกว้างขวาง

3.1.1 กฎเกณฑ์การลงทุนภายใต้ข้อตกลงนาฟต้า

ภายใต้บทที่ 11 ของข้อตกลงนาฟต้า หลักการที่สำคัญเกี่ยวกับการลงทุนระหว่างประเทศมีอยู่ด้วยกันทั้งสิ้น 4 หมวดใหญ่ๆ ได้แก่ (1) ขอบเขตการบังคับใช้ (2) การเปิดเสรีการลงทุน (3) กาคุ้มครองการลงทุน (4) การระงับข้อพิพาท

(ก) ขอบเขตการบังคับใช้ และการเปิดเสรีการลงทุน

บทที่ 11 ของข้อตกลงนาฟต้า ให้คำนิยามของ "การลงทุน" (investments) ไว้อย่างกว้างขวางครอบคลุมทั้งการลงทุนโดยตรง และการลงทุนระยะสั้นลักษณะต่างๆ เช่น การลงทุนในตลาดทุน ตลาดเงิน การซื้อขายพันธบัตร และตราสารหนี้ ฯลฯ ซึ่งจากวิกฤตการณ์การเงินในประเทศไทยและประเทศอื่นๆ เมื่อไม่กี่ปีที่ผ่านมา ได้สะท้อนให้เห็นถึงผลกระทบของการเปิดเสรีด้านการลงทุนระยะสั้นได้เป็นอย่างดี

บทที่ 11 ของข้อตกลงนาฟต้า ยังได้กำหนดให้ประเทศคู่สัญญาเปิดเสรีการลงทุนโดยไม่เลือกปฏิบัติ (Non-discriminatory) ภายใต้หลัก "การปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ" (National Treatment) และหลัก "การปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์อย่างยิ่ง" (Most-favoured-nation) บทที่ 11 กำหนดให้การใช้บังคับกฎระเบียบด้านการลงทุน ทุกลักษณะต้องอยู่ภายใต้หลักการดังกล่าว อีกทั้งยังกำหนดให้มีการปฏิบัติที่เท่าเทียมกันสำหรับการลงทุนทุกสาขาทุกกิจการ

ข้อตกลงเปิดเสรีการลงทุนเต็มรูปแบบ ที่สหรัฐผลักดันในกรอบข้อตกลงภูมิภาคนิยมและทวินิยมและข้อตกลงเอฟทีเอ แตกต่างอย่างสิ้นเชิง กับพันธกรณีที่ประเทศต่างๆ มีต่อกันภายใต้องค์การการค้าโลก ข้อตกลงการค้าบริการหรือแกตต์ขององค์การการค้าโลก กำหนดพันธกรณีแบบแนวตั้ง (Buttom-up approach) กล่าวคือ ประเทศสมาชิกมีสิทธิเลือกที่จะเปิดเสรีสาขาที่ตนมีความพร้อม หรือจะเปิดเสรีในทุกสาขาบริการก็ได้ ซึ่งเฉพาะแต่สาขาบริหารที่ประเทศสมาชิกแสดงความจำนงเท่านั้น ที่ประเทศสมาชิกผูกพันที่จะต้องเปิดเสรีภายใต้หลักการไม่เลือกปฏิบัติทั้งสองหลักการดังกล่าว

บทที่ 11 ของข้อตกลงนาฟต้า ยังห้ามมิให้ประเทศคู่สัญญาบังคับใช้กฎระเบียบเพื่อบังคับให้ดำเนินการ (performance requirements) เช่น บังคับใช้วัตถุดิบในประเทศ หรือบังคับให้ถ่ายโอนเทคโนโลยี ซึ่งข้อห้ามเหล่านี้มิได้ปรากฏอยู่ในข้อตกลงทริมส์และข้อตกลงแกตต์

(ข) การคุ้มครองการลงทุน

เช่นเดียวกับข้อตกลงทวิภาคีด้านการลงทุนที่ประเทศต่างๆ ทำต่อกัน บทที่ 11 ของข้อตกลงนาฟต้ากำหนดกฎเกณฑ์ ให้มีการปกป้องคุ้มครองนักลงทุนของต่างชาติ การคุ้มครองการลงทุนที่ว่านี้หมายถึง การปกป้องนักลงทุนจากากรยึดหรือริบคืนกิจการโดยรัฐ มาตรา 1110 ของบทที่ 11 ห้ามมิให้รัฐคู่สัญญายึดหรือริบคืนกิจการการลงทุน ไม่ว่าจะเป็นการยึด หรือริบคืนโดยทางตรงหรือทางอ้อม ยกเว้นจะเป็นการยึดหรือริบกิจการคืน โดยอาศัยเหตุผลด้านประโยชน์สาธารณะ โดยต้องกระทำโดยไม่มีการเลือกปฏิบัติ อีกทั้งต้องเป็นการยึดหรือริบคืนกิจการ โดยกระบวนการที่ชอบด้วยกฎหมาย (Due process of law) และจะต้องมีการจ่ายค่าชดเชยที่เพียงพอ เป็นธรรมและโดยไม่ชักช้าแก่นักลงทุน

ปัญหาสำคัญที่สุดในหลักการที่สหรัฐฯ ผลักดันเพื่อคุ้มครองการลงทุน คือ การห้ามยึดหรือริบคืนกิจการโดยอ้อม (Indirect expropriation) ซึ่งเป็นข้อความที่คลุมเครือและขาดความชัดเจนอย่างมาก ก่อให้เกิดปัญหามกามายต่อประเทศเม็กซิโก และแคนาดาที่ทำสัญญาเขตการค้าเสรีกับสหรัฐฯ

การที่ข้อตกลงระหว่างประเทศห้ามมิให้รัฐผู้รับการลงทุนยึด หรือริบคืนกิจการของนักลงทุน ได้รับการตีความมาโดยตลอดว่า รัฐผู้รับการลงทุนยังคงสามารถออกกฎหมายและระเบียบข้อบังคับ เพื่อกำกับควบคุมการลงทุนของต่างชาติได้ ซึ่งนับตั้งแต่ทศวรรษที่ 80 มาจนถึงปัจจุบัน การยึดหรือริบคืนกิจการโดยตรงเป็นปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นน้อยมาก ด้วยเหตุผลด้านเศรษฐกิจของประเทศกำลังพัฒนาดังที่กล่าวข้างต้น ปัญหาที่เกิดขึ้นจึงเกี่ยวข้องกับการยึดหรือริบคืนกิจการโดยอ้อมเสียเป็นส่วนใหญ่

"การยึดหรือรืบคืนกิจการโดยอ้อม" หมายความว่าอย่างไร? การใช้กฎระเบียบเพื่อกำกับควบคุมการลงทุนในบางเรื่องจะถือเป็นการยึดหรือริบคืนกิจการโดยรัฐหรือไม่? ภายใต้ข้อตกลงนาฟต้า การยึดหรือริบคืนกิจการโดยอ้อม ได้ถูกตีความอย่างกว้างมาก ก่อให้เกิดความรับผิดของรัฐและลิดรอนอำนาจอธิปไตยแห่งรัฐเป็นอย่างมาก เปิดโอกาสให้นักลงทุนต่างชาติ อาศัยบทบัญญัติมาตรา 1110 ในบทที่ 11 ของข้อตกลงนาฟต้า ฟ้องร้อง เรียกค่าเสียหายชดเชยจากรัฐ ดังจะได้กล่าวถึงต่อไป

(ค) กลไกระงับข้อพิพาท

บทที่ 11 ของข้อตกลงนาฟต้า เปิดโอกาสให้นักลงทุนต่างชาติดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการกับประเทศผู้รับการลงทุน หากมีข้อพิพาทด้านการลงทุนระหว่างรัฐกับนักลงทุน เหตุผลที่ถูกอ้างเพื่ออธิบายความชอบธรรมของกลไกระงับข้อพิพาทนอกศาลคือ ประการแรก ระบบศาลของประเทศผู้รับการลงทุนล้าสมัย มีมีประสิทธิภาพ และไม่น่าเชื่อถือ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในกรณีที่ประเทศผู้รับการลงทุนเป็นประเทศกำลังพัฒนา ประการที่สอง ระบบอนุญาโตตุลาการจะช่วยให้นักลงทุนต่างชาติหลีกเลี่ยงการเลือกปฏิบัติหรือการตัดสินความที่มีอคติโดยศาลหรือตุลาการอของประเทศผู้รับการลงทุน

จากตัวอย่างคดีต่างๆ ที่เกิดขึ้นในหลายประเทศ จะเห็นได้ว่าข้อตกลงว่าด้วยการลงทุนที่สหรัฐฯ ต้องการผลักดันให้มีผลบังคับในกรอบพหุภาคีและทวิภาคี ไม่ว่าจะเป็นนาฟต้า ข้อตกลงระหว่างประเทศเกี่ยวกับการลงทุน และเอฟทีเอที่สหรัฐฯ ทำกับประเทศต่างๆ มีความมุ่งหมายเพียงประการเดียว คือ การคุ้มครองสิทธิของนักลงทุนต่างชาติ และจำกัดการใช้อำนาจของประเทศผู้รับการลงทุน ในอันที่จะกำกับควบคุมการลงทุน รัฐผู้รับการลงทุนไม่สามารถเปลี่ยนแปลงหรือออกกฎระเบียบที่ส่งผลกระทบต่อการลงทุนได้เลย แม้ว่ากฎระเบียบดังกล่าวจะถูกกำหนดขึ้นเพื่อปกป้องสิ่งแวดล้อม สุขอนามัย หรือประโยชน์สาธารณะในประเทศผู้รับการลงทุนก็ตาม การกระทำใดๆ ของรัฐคู่สัญญาที่มีผลกระทบต่อสิทธิประโยชน์ของนักลงทุนสหรัฐฯ อาจมีผลให้รัฐนั้นต้องถูกฟ้องดำเนินคดีเรียกค่าเสียหายจากนักลงทุนได้

ประชาไทรายงาน