ในงานเสวนา 40 ปีนิติปรัชญาที่นิติศาสตร์ ม.ธรรมศาสตร์ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อธิบายถึงการปรากฏตัวขึ้นของระบอบที่ยังตั้งชื่อไม่ได้ ซึ่งเราอาจยังไม่รู้จักมากพอ แต่จะรู้จักมากขึ้นเรื่อยๆ ในอนาคตอันไม่ช้าไม่นานนี้  พร้อมตั้งข้อสังเกตถึงบางสิ่งบางอย่างที่ไม่ใช่กฎหมาย แต่มีผลเสมือนเป็นกฎหมายหรือยิ่งกว่ากฎหมายที่เกิดขึ้นมาคู่ขนานกันกับการใช้กฎหมายในทางเป็นจริง

เมื่อวันที่ 24 กุมภาพันธ์ 2562 ภายในงานเสวนาเรื่อง '40 ปี นิติปรัชญา: เหลียวหลังแลหน้านิติศาสตร์ไทย' จัดที่ห้องจิ๊ด เศรษฐบุตร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เพื่อเป็นการรำลึกถึง ศ.ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์ ผู้บุกเบิกวงการวิชาการด้านนิติปรัชญาในประเทศไทยที่เพิ่งถึงแก่กรรมเมื่อ 4 มกราคม 2562  โดยตอนหนึ่งวรเจตน์ ภาคีรัตน์ จากคณะนิติศาสตร์  มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ อภิปรายว่า

ระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้

“เมื่อไม่นานมานี้ศาลอุทธรณ์พูดเรื่อง 'ระบอบแห่งการรัฐประหาร' ขึ้นมา แล้วผมบอกว่าจริงๆ รัฐประหารไม่ใช่ระบอบหรอกในบ้านเรา มันเป็นเพียงระบบบางอย่างที่ทำให้ตัวระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้มันหมุนไป
“ระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้มีระบบรัฐประหารอาจจะสลับกับระบบเลือกตั้ง ทั้งสองระบบช่วยดันให้ระบอบนี้ มันเป็นผลจากการมองกฎหมายจากในทางความเป็นจริง"

"แต่ผมคิดว่าอันหนึ่ง อย่างน้อยที่สุดในความเป็นนักนิติศาสตร์ช่วยเราได้บ้าง ไม่ว่าเราจะเห็นความเป็นจริงอย่างไรก็ตาม มันต้องมีหลักคิด หลักการบางอย่างอยู่ เพื่อเราจะได้ตัดสินในที่สุดว่ามันควรจะเป็นอย่างไร ในทางนิติปรัชญา กฎหมายที่ควรจะเป็นมันควรจะเป็นอย่างไร ระบบควรเป็นอย่างไร"

“อาจารย์สมชาย ปรีชาศิลปกุล (คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่) พูดถึงกฎหมายคือการเมือง ผมอาจจะเสริมว่ากฎหมายคือการเมือง และการเมืองที่ดี การเมืองที่มีหลักการควรจะเป็นอย่างไร ผมว่าตรงนี้เป็นประเด็นที่เกี่ยวพันกับทั้งปรัชญากฎหมายและปรัชญาการเมือง

“ผมว่าวันนี้ ถ้าเอาเข้าจริงสิ่งที่เราพูดๆ กัน อย่างที่อาจารย์จรัญ (โฆษณานันท์) หรืออาจารย์สมชายพูด ปรากฏตัวขึ้นในบางสิ่งบางอย่างที่เราอาจยังไม่รู้จักมันมากพอ แต่เราจะรู้จักมันมากขึ้นเรื่อยๆ ในอนาคตอันไม่ช้าไม่นานนี้ คือประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ทั้งหมดที่เราพูดมา เกิดการฟอร์มตัวใหม่ขึ้นมาในระบบของเรา

“ปกติเราเรียนนิติศาสตร์โดยแท้ เราเรียนเรื่อง Sources of Law หรือบ่อเกิดของกฎหมาย ซึ่งเป็นไวยากรณ์พื้นฐานของนิติศาสตร์เลย คือต้องรู้ว่าอะไรเป็นกฎหมายหรือไม่เป็น เมื่อเกิดข้อเท็จจริงขึ้น มันต้องมีตัวกฎเกณฑ์ทางกฎหมายไปวินิจฉัยได้ ที่เราสอนกันมา บ้านเรามีสองบ่อคือที่เป็นลายลักษณ์อักษรกับที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่เราจะนำไปใช้ โดยปกติที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรจะอยู่ในบทสำรอง ใช้ในการอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษร

บางอย่างที่ไม่ใช่กฎหมาย แต่มีผลเสมือนกฎหมายหรือยิ่งกว่า

“แต่ถ้าเราลองดู ผมกำลังคิดว่าตอนนี้โดยระบบของเรา มันกำลังมีบางสิ่งบางอย่างที่ไม่ใช่กฎหมาย แต่มีผลเสมือนเป็นกฎหมาย หรือยิ่งกว่ากฎหมาย ที่เกิดขึ้นมาคู่ขนานกันในแง่การใช้กฎหมายในทางเป็นจริง จริงๆ ตอนที่มีการขอนายกรัฐมนตรีพระราชทานตามมาตรา 7 เมื่อสิบกว่าปีก่อน ผมเป็นคนหนึ่งในตอนนั้นที่บอกว่ามาตรา 7 ใช้ไม่ได้ เพราะว่า คำว่าประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข มันต้องหมายถึงว่าประเพณีนั้นต้องยกระดับกลายเป็นกฎหมายจารีตประเพณีแล้ว หรือที่อาจารย์ปรีดี เกษมทรัพย์เรียกว่าเป็นกฎหมายประเพณี เป็นประเพณีเฉยๆ ไม่ได้ เพราะเรารู้ว่ากฎหมายเป็นบรรทัดฐานบางอย่างที่แยกออกจากประเพณี แยกออกจากศีลธรรมที่เป็นบรรทัดฐานทางสังคม ดังนั้น ประเพณีที่จะถูกใช้ในฐานะเป็นกฎหมายต้องเป็นกฎหมายประเพณี

ซึ่งเวลาเรียนเรื่องบ่อเกิดของกฎหมายก็บอกว่ามีองค์ประกอบอย่างน้อย 2 ประการ องค์ประกอบภายนอกก็คือการประพฤติปฏิบัติสม่ำเสมอนมนาน และองค์ประกอบภายในคือความรู้สึก สำนึกว่าสิ่งนั้นมีสภาพบังคับผูกพันให้ต้องปฏิบัติตาม

“แต่ทีนี้ถ้าเราดูในช่วงหลัง ผมว่าการตีความเรื่องประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขไม่ได้ใช้จากเกณฑ์ในแง่ความเป็นกฎหมาย คือการบ่งชี้ความเป็นกฎหมายของตัวประเพณี อันนี้ แต่หยิบขึ้นมาอ้างเลย หยิบขึ้นมาอ้างแล้วสามารถใช้ไปได้เลย อย่างนั้นก็แปลว่าในบ้านเราตอนนี้ นอกเหนือจากตัวบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว ยังมีอีกสิ่งหนึ่งคือประเพณี ซึ่งเป็นกฎหมายหรือไม่ ไม่รู้ แต่สามารถถูกนำมาบังคับได้ ภายใต้การพูดถึงเรื่อง อาจจะเรียกว่าสิ่งที่เป็นขนบธรรมเนียม วัฒนธรรมของชาติ เหล่านี้มันฟอร์มตัวขึ้นและทำให้เกิดสภาวะของการมีกำหนดกฎเกณฑ์บางอย่าง อาจจะเพียงอยู่ในรูปของการตีความหรือการวินิจฉัย แต่มีสภาพเสมือนเป็นกฎหมายหรือยิ่งกว่ากฎหมาย และองค์กรที่ทำหน้าที่ทางกฎหมายรับเอาตรงนั้นมาใช้ โดยที่อาจจะไม่ได้คิดเลยว่ามันเป็นกฎหมายหรือมีสภาพบังคับผูกพันทางกฎหมายหรือไม่

“นี่คือปัญหาใหญ่อีกอันหนึ่งที่ระบบกฎหมายต้องเผชิญ ผมอาจจะทิ้งประเด็นนี้ไว้ให้พวกเราช่วยกันคิดต่อและศึกษาต่อไป ว่ามันจะมีสถานะอย่างไร เพราะไม่ว่าอย่างไรมันเกิดผลในทางเป็นจริงในแง่การกำหนดสิทธิหน้าที่ของบุคคลในระบบกฎหมายไปแล้ว”