สมศักดิ์ เจียมธีรสกุล

ตัวบทของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ดาวน์โหลด ได้ที่
http://www.concourt.or.th/download/Center_desic/51/center6-7_51.pdf

1. หัวใจของการวินิจฉัยว่า แถลงการณ์ร่วมไทยกัมพชูาเรื่องเขาพระวิหาร ต้องให้สภาพิจารณา คือ การตีความว่า แถลงการณ์ร่วมฯ เข้าข่าย หนังสือสัญญาระหว่างประเทศที่ต้องให้สภาพิจารณา ตามมาตรา 190 วรรคสอง ของ รัฐธรรมนูญ 2550 หรือไม่

2. มาตรา 190 วรรคสอง กำหนดให้ หนังสือสัญญาฯ ที่ต้องให้สภาพิจารณา คือ หนังสือสัญญาฯ ที่มีลักษณะ 5 ประการ แต่ข้อที่อาจเข้าข่ายกรณีนี้ มีอยู่ 2 ประการ คือ เป็นหนังสือสัญญาฯที่ "มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย" หรือเป็น หนังสือสัญญาที่ "มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง"

3. หัวใจของการวินิจฉัยของ ศาลรัฐธรรมนูญในครั้งนี้ คือ การ "ตีความ" เงื่อนไขแรกข้างต้นนี้ ให้ "คลุม" ถึง แถลงการณ์ร่วม ให้ได้ กล่าวคือ แทนที่จะถือตาม รธน.ว่า หนังสือสัญญาฯทีต้องให้สภาพิจารณา คือหนังสือสัญญาที่ "มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย" ซึ่งความจริง ข้อความนี้ใน รธน.สมควรจะชัดแจ้งอยู่ในตัวเองแล้ว คือ มี provision หรือ ข้อกำหนด คือ "มีบท" ให้ "เปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย" ศาลฯเอง ก็ยอมรับโดยนัยว่า ข้อความนี้ในรัฐธรรมนูญ ถ้าตีความตามตัวอักษรก็หมายความว่า หนังสือสัญญาฯที่เข้าข่าย จะต้องมี "บทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต" ดังที่เขียนในคำวินิจฉัย (หน้า 23) ว่า "ถ้อยคำที่ใช้...ดูเหมือนว่าจะต้องปรากฏชัดในข้อบทหนังสือสัญญาว่ามีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย...จึงต้องขอความเห็นชอบของรัฐสภา"

แต่ถ้าเป็นเช่นนั้น แถลงการณ์ร่วมฯ ก็ต้องไม่เข้าข่าย ดังที่ ศาลรัฐธรรมนูญ ได้ยอมรับไว้เอง ในคำวินิจฉัยว่า "คำแถลงการณ์ร่วม...ไม่ปรากฏสาระสำคัญอย่างชัดเจนว่าเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่อันเป็นอาณาเขตประเทศไทย" (คำวินิจฉัย หน้า 24)

สิ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญทำ คือ "ตีความ" ให้ ข้อกำหนดของ รธน.ที่ตามตัวอักษรแล้วต้อง "ปรากฏชัด" (คำของศาลเอง) ในหนังสือสัญญาว่า ว่ามี "บทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต" ให้กว้างขึ้น ในการทำเช่นนี้ ผมเกรงว่า สิ่งที่ศาลฯทำ เกือบจะเท่ากับการ เขียนข้อความในรัฐธรรมนูญใหม่เสียเอง เพราะข้อความเดิมของ รัฐธรรมนูญนั้น มีความชัดเจนอยู่แล้วว่า หนังสือสัญญาที่ "มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต"

แต่ศาลกลับเสนอว่า

"แต่หากแปลความเช่นว่านั้น ก็จะไม่เกิดผลตามความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญ ที่มุ่งจะตรวจสอบควบคุมการทำหนังสือสัญญาก่อนที่ฝ่ายบริหารจะไปลงนามให้มีผลผูกพันประเทศ ซึ่งจะเกิดปัญหาตามมาภายหลังได้"

เป็นความจริงว่า รัฐธรรมนูญมี "ความมุ่งหมาย...ที่จะมุ่งตรวจสอบควบคุมการทำหนังสือสัญญา..."

แต่ไม่ได้หมายความว่า รัฐธรรมนูญ มี "ความมุ่งหมาย..ที่จะมุ่งตรวจสอบควบคุมการทำหนังสือสัญญา" ทุกกรณี การที่ต้องมีระบุไว้ในวรรคสอง เป็น 5 ประการ ก็คือ การกำหนดว่า มีกรณีใดบ้าง ที่ต้องการให้มีการ "ตรวจสอบควบคุมการทำหนังสือสัญญาก่อนที่ฝ่ายบริหารจะไปลงนาม"

และในกรณีเรื่องอาณาเขต ก็ระบุไว้แล้วว่า หมายถึงกรณีที่ "มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต"

แต่สิ่งที่ศาลรัฐธรรมนุญทำ คือ "ตีความ" หรือ (ดังที่ผมเสนอข้างต้น) เกือบๆจะเป็นการเขียนข้อความใหม่ให้รัฐธรรมนูญเสียเองว่า

"จะต้องแปลความว่าหากหนังสือสัญญาใด...มีลักษณะของหนังสือสัญญาที่อาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรืออาจมีผลเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่..." (หน้า 23)

คำถามคือ ถ้าเช่นนั้น ทำไมรัฐธรรมนูญ ไม่ได้เขียนไว้แต่แรกว่า หนังสือสัญญาที่ต้องผ่านสภา คือหนังสือสัญญาที่

"อาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย.."

แต่รัฐธรรมนูญกลับเขียนว่า

"มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย"

ข้อความทั้งสองนี้ มีความแตกต่างกันอย่างมาก ขณะที่ข้อความเดิมของรัฐธรรมนูญมีความหมายเฉพาะเจาะจงชัดเจน ข้อความที่เป็นการ "ตีความ" ของศาลรัฐธรรมนูญ กลับมีลักษณะคลุมเคลือ เข้าข่าย "ครอบจักรวาล"

เรื่องอาณาเขตประเทศนั้น ถ้าไม่มี "บท" หรือ "ข้อกำหนด" ให้ "เปลี่ยนแปลง" อย่างเป็นลายลักษณ์อักษร ก็ไม่มีผลใดๆทางกฎหมายให้ "เปลี่ยนแปลง" ได้ทั้งสิ้น การพูดว่า "อาจมีผลเปลี่ยนแปลง" จะให้หมายความว่าอย่างไร?

4. น่าสังเกตด้วยว่า เมื่อถึงตอนสรุปวินิจฉัยจริง แม้แต่ข้อความ "ตีความ" ที่คลุมกว้างกว่าตัวบทจริงของรัฐธรรมนุญนี้แล้ว ศาลรัฐธรรมนูญเองก็ไม่ได้ใช้ กลับไปใช้ หรือเขียน คำอื่นเพิ่มขึ้นมาอีก ดังนี้ (หน้า 24)

"ตำแถลงการณ์ร่วม...แม้จะไม่ได้ปรากฏสาระสำคัญอย่างชัดเจนว่าเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่อันเป็นอาณาเขตประเทศไทยก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาข้อบททั้งหมดในคำแถลงการณ์ร่วมประกอบกับแผนที่หรือแผนผังแนบท้ายซึ่งจัดทำขึ้นโดยประเทศกัมพูชาแต่ฝ่ายเดียว อันประกอบเป็นส่วนหนึ่งของคำแถลงการณ์ร่วมแล้ว จะเห็นได้อย่างชัดเจนว่าแผนที่ดังกล่าวได้กล่าวอ้างถึงพื้นที่ N.๑ N.๒ และ N.๓ โดยที่ไม่ได้มีการกำหนดเขตของพื้นที่ N.๑ N.๒ และ N.๓ ให้ชัดเจนว่ามีบริเวณครอบคลุมส่วนใดของประเทศใดเป็นจำนวนเท่าใด ซึ่งเป็นการสุ่มเสี่ยงต่อผลกระทบในเรื่องอาณาเขตของประเทศไทยอันเป็นปัญหาที่ละเอียดอ่อนและอาจก่อให้เกิดข้อพิพาทระหว่างประเทศต่อไปภายหน้าได้...."

คำว่า "การสุ่มเสี่ยงต่อผลกระทบ" นี้ หมายความว่าอะไร? มี "ผลกระทบ" เกิดขึ้นแล้ว จึงเกิด "การสุ่มเสียง"? หรือ "ผลกระทบ" ไม่มีอะไร แต่อาจจะมี "การสุ่มเสี่ยง"เกิดขึ้น? ("สุ่มเสี่ยง" อะไรเกิดขึ้น?) หรือ....?

เหตุใดจึงไม่ใช้ข้อความที่ศาลฯเอง ตั้งเป็นเกณฑ์ขึ้นใหม่ คือ "อาจเป็นผลเปลี่ยนแปลง..."?

เพราะว่า แม้แต่ "อาจมีผลเปลี่ยนแปลง" ก็ยังแคบไป ไม่สามารถระบุไปเช่นนั้นได้ ใช่หรือไม่? ต้องใช้คำที่คลุมเคลือยิ่งขึ้นไปอีก?

และขอให้ดูให้ดีๆว่า อะไรคือเหตุผลที่ศาลฯยกมาอ้างว่า อาจจะทำให้เกิด "การสุ่มเสี่ยงต่อผลกระทบ"?

คือประโยคก่อนหน้านั้นที่ว่า การที่ แผนที่ "ไม่ได้มีการกำหนดเขตของพื้นที่ N.๑ N.๒ และ N.๓ ให้ชัดเจนว่ามีบริเวณครอบคลุมส่วนใดของประเทศใดเป็นจำนวนเท่าใด"

ผมกลับเห็นว่า การ "ไม่ได้มีการกำหนด..ของประเทศใดเป็นจำนวนเท่าใด" ก็แสดงว่า (ก) หนังสือนี้ ไม่ใช่หนังสือสัญญาที่มี "บทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต" คือ ไม่ใช่หนังสือสัญญาเกี่ยวกับอาณาเขต และ (ข) การที่ "ไม่ได้มีการกำหนด..ของประเทศใด" จะบอกว่า เป็นการ "สุ่มเสี่ยง" สำหรับไทยได้อย่างไร? ในทางกลับกัน กัมพูชาก็พูดได้ว่า อาจจะเป็นประโยชน์สำหรับไทย และสุ่มเสี่ยงสำหรับกัมพูชาก็ได้ เพราะไทยอาจจะอ้างดินแดนที่ไม่ได้ระบุว่าเป็นของประเทศใดนี้เป็นของไทยภายหลังก็ได้ สรุปคือ การไม่ระบุเป็นของใครนั้น ความจริง คือ ไม่มีใครได้ประโยชน์ หรือใช้ประโยชน์ในเรื่องอาณาเขตจากหนังสือสัญญานี้ได้จริงๆ

เหตุผลที่ศาลรัฐธรรมนูญยกขึ้นมา จึงออกจะประหลาด

5. อันที่จริง ต่อให้ ยอมรับ การ "ตีความ/ขยายความ/เขียนใหม่" ตัวบท มาตรา 190 วรรคสอง ของศาลฯ จริงๆ ข้อเท็จจริง 2 ข้อในกรณีนี้ คือ

(ก) การที่ แถลงการณ์ร่วม ระบุไว้อย่างชัดเจนว่า "การขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลกจะไม่มีผลกระทบต่อสิทธิ ของราชอาณาจักรกัมพูชาและราชอาณาจักรไทยในการ สำรวจ และจัดทำหลักเขตแดนของ คณะกรรมาธิการเขตแดนร่วม (JBC)ของทั้งสองประเทศ"

และ

(ข) ธรรมนูญของคณะกรรมการมรดกโลกของยูเนสโกเอง ระบุว่า การขึ้นทะเบียนมรดกโลก ไม่มีผล (prejudice) ต่อการอ้างสิทธิ์เหนือดินแดนของประเทศคู่กรณี หากมีการขัดแย้งเกี่ยวกับดินแดนที่เป็นที่ตั้งของมรดกโลกนั้น
http://whc.unesco.org/archive/convention-en.pdf

The inclusion of a property in the World Heritage List requires the consent of the State concerned. The inclusion of a property situated in a territory, sovereignty or jurisdiction over which is claimed by more than one State shall in no way prejudice the rights of the parties to the dispute.

ก็น่าจะเท่ากับว่า แถลงการณ์ร่วม นอกจาก ไม่ "มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต" ตามรัฐธรรมนุญแล้ว ก็ไม่สามารถกล่าวได้เลยว่า "อาจมีผลเปลี่ยนแปลง" หรือ "เป็นการสุ่มเสี่ยงต่อผลกระทบ" ได้เลย

6. บรรดาพันธมิตร-ประชาธิปัตย์-นักวิชาการ ที่เคลื่อนไหวโจมตีแถลงการณ์ร่วมและนพดล อ้างเหตุผลที่ใหญ่โตว่า ไทยไม่เคยยอมรับอธิปไตยเหนือพื้นที่เขาพระวิหาร ไม่เคยยอมรับคำตัดสินของศาลโลก และแถลงการณ์ร่วม ทำให้เสียดินแดนเพิ่มขึ้นอย่างแน่นอน ฯลฯ ฯลฯ

ดูข้ออ้างเหล่านั้น ที่ศาลรัฐธรรมนูญสรุปไว้ในคำวินิจฉัยตอนต้นๆ เช่น ในหน้า 2 และหน้า 9 มีข้อความที่"ตลก"แบบเหลือเชื่อประเภท "ถ้าจะมีการสำรวจใหม่...ประสาทพระวิหารอยู่ในเขตแดนไทย ความขัดแย้งดังกล่าวยังคงดำรงอยุ่จนถึงปัจจุบัน..เนื่องจากประเทศไทยได้มีการตั้งข้อสงวนและคัดค้านไม่เห็นชอบในคำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ" "แถลงการณ์ร่วม...จึงมีผลเป็นการยกเลิกข้อสงวนในการติดตามเอาประสาทพระวิหารกลับคืนมา[!] และมีผลเป็นการยอมรับว่าปราสาทพระวิหารเป็นของประเทศกัมพูชาอย่างสมบูรณ์"

ความจริงคือการบอกว่า "ไม่ยอมรับ" หรือมี "ข้อสงวน" ลอยๆ ไม่มีความหมาย ถ้าไม่ได้อุทธรณ์ใน 10 ปีหลังคำตัดสิน ถือว่าไม่มีสิทธิ์อุทธรณ์อีก ตามธรรมนูญศาลโลก คือเท่ากับต้องยอมรับ เพราะแก้ไขไม่ได้นั่นเอง (ถ้า "ติดตามเอาปราสาทพระวิหารกลับคืนมา" ได้จริงๆ คงมีการทำอะไรกันไป ในช่วงครึ่งศตวรรษที่ผ่านมา แล้วกระมัง?)


แต่จะเห็นว่า แม้แต่คำตัดสินของศาลรัฐธรรมนุญเองนี้ ก็ยังไม่สามารถออกมาในลักษณะสนับสนุนข้ออ้างอันใหญ่โตของพันธมิตร-ประชาธิปัตย์-นักวิชาการ เหล่านั้นได้

อย่างมากที่สุดที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยออกมาได้ คือ ความเห็นที่ "ตีความ/ขยาย/เขียนใหม่" ออกมาจากรัฐธรรมนูญ ที่มีความคลุมเครือว่า "สุ่มเสี่ยงต่อผลกระทบ" เท่านั้น