สิ่งที่กำลังเป็นปัญหาปวดเศียรเวียนเกล้าต่อผู้ปฏิบัติเป็นอย่างยิ่งในปัจจุบันนี้เป็นอย่างยิ่งก็คือการที่ได้มีพระราชบัญญัติ (พรบ.) และพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (พรป.) ออกมาบังคับใช้แล้วใน 2 เรื่องใหญ่ๆก็คือการประกาศใช้พรบ.การชุมนุมสาธารณะ พ.ศ.2558 ซึ่งมีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 14 สิงหาคม 2558 เป็นต้นมา โดยที่ก่อนหน้านั้นก็ได้มีคำสั่งหัวหน้า คสช.ฉบับที่ 3/2558 ประกาศใช้เมื่อวันที่ 1 เมษายน 2558 และได้มีการประกาศใช้พรป.ว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2560 เมื่อวันที่ 30 กันยายน พ.ศ.2560 โดยที่ก่อนหน้านั้นได้มีประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 57/2557 เมื่อวันที่ 7 มิถุนายน พ.ศ.2557 ห้ามมิให้พรรคการเมืองที่มีอยู่แล้วดำเนินการประชุม หรือดำเนินกิจการใดๆ ในทางการเมือง จึงทำให้เกิดข้อสงสัยว่าตกลงจะเอาอย่างไรกันแน่

ฝ่ายรัฐบาลหรือ คสช.ก็ยังยืนยันที่จะบังคับใช้คำสั่งและประกาศของตนเองต่อไปทั้งๆที่มีพรบ.และพรป. ประกาศใช้แล้วโดยอ้างว่าบ้านเมืองยังไม่เรียบร้อย จึงเกิดเป็นประเด็นปัญหาสำหรับนักกฎหมายว่าตกลงจะเอาอย่างไรกัน เพราะที่ร่ำเรียนเขียนอ่านกันมาจากครูบาอาจารย์และตำหรับตำราก็บอกว่าถ้ากฎหมายในเรื่องเดียวกันที่มีลำดับศักดิ์เท่ากันก็ให้ถือว่ากฎหมายใหม่ยกเลิกกฎหมายเก่าไปโดยปริยาย ตามหลัก “กฎหมายใหม่ย่อมเลิกกฎหมายเก่าซึ่งมีเนื้อหาอย่างเดียวกัน” นั่นเอง

แต่บางคนก็แย้งว่าคำสั่งหรือประกาศ คสช.นั้นมีที่มาจากรัฐธรรมนูญ ซึ่งผมก็บอกว่าทั้ง พรบ.การชุมนุมสาธารณะฯและ พรป.พรรคการเมืองฯ ก็มาจากรัฐธรรมนูญเช่นกันและมีลำดับศักดิ์ทางกฎหมายเท่ากันกับคำสั่งและประกาศ คสช.ทั้ง 2 ฉบับเหมือนกัน

ปกติแล้วกฎหมายที่มีผลใช้บังคับแล้ว ย่อมมีผลใช้บังคับอยู่ต่อไปจนกว่าจะได้มีการยกเลิกกฎหมายนั้น ซึ่งมีหลักการ ดังนี้

1) การยกเลิกโดยตรง

1.1 มีการกำหนดเวลายกเลิกกฎหมายไว้ในกฎหมายฉบับนั้นเอง เช่น ให้กฎหมายนี้สิ้นสุดลงเมื่อพ้นกำหนด 3 ปี 5ปี เป็นต้น

1.2 มีกฎหมายฉบับใหม่ที่มีลักษณะเช่นเดียวกันระบุยกเลิกไว้โดยตรง ซึ่งอาจเป็นกฎหมายเรื่องเดียวกัน หรือกฎหมายอื่น ๆ หรือกฎหมายฉบับต่อ ๆ มาได้บัญญัติยกเลิกไว้ ซึ่งในการยกเลิกนี้อาจเป็นการยกเลิกกฎหมายทั้งฉบับ หรือเป็นการยกเลิกเฉพาะบางบทบางมาตราก็ได้ โดยการจะยกเลิกอย่างไรต้องระบุไว้ให้ชัดเจนในกฎหมายฉบับนั้น

1.3 เมื่อพระราชกำหนดได้ประกาศใช้แต่ต่อมาสภาฯไม่อนุมัติพระราชกำหนดนั้น มีผลทำให้พระราชกำหนดนั้นถูกยกเลิกไป ทั้งนี้ ไม่มีผลกระทบต่อกิจการที่ได้กระทำไปในระหว่างที่บังคับใช้พระราชกำหนดนั้น

2) การยกเลิกโดยปริยาย หมายถึง กรณีที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติอย่างชัดแจ้งให้ยกเลิก แต่เป็นที่เห็นได้จากเนื้อหาของกฎหมายฉบับใหม่ว่าเป็นการยกเลิกกฎหมายเก่าไปโดยปริยาย เช่น

2.1 กฎหมายใหม่และกฎหมายเก่ามีข้อความขัดแย้งหรือไม่ตรงกัน คือ กฎหมายใหม่และกฎหมายเก่ามีการบัญญัติข้อความไว้ไม่เหมือนกัน จึงถือว่ากฎหมายใหม่ยกเลิกกฎหมายเก่าโดยปริยาย

2.2 กรณีที่กฎหมายเก่ามีข้อความขัดกับกฎหมายใหม่ คือ ข้อความที่บัญญัติไว้ในกฎหมายเก่ากับกฎหมายใหม่นั้นบัญญัติไว้ตรงข้ามกัน ทั้ง ๆที่เป็นเรื่องเดียวกัน จึงถือว่ากฎหมายใหม่ยกเลิกกฎหมายเก่าโดยปริยาย

2.3 กฎหมายใหม่และกฎหมายเก่ามีบทบัญญัติในกรณีใดกรณีหนึ่งเป็นอย่างเดียวกัน กรณีนี้ยังต้องถือว่ากฎหมายใหม่ยกเลิกกฎหมายเก่าในกรณีเช่นเดียวกัน โดยกฎหมายใหม่ไม่ประสงค์จะให้ใช้หรืออ้างอิงกฎหมายเก่า แม้ว่าจะมีข้อความเดียวกับกฎหมายใหม่ก็ตาม มิเช่นนั้นจะออกกฎหมายใหม่มาทำไม

2.4 เมื่อยกเลิกกฎหมายในลำดับที่สูงกว่าแล้วกฎหมายในลำดับรองที่ออกโดยอ้างอิงอำนาจตามกฎหมายที่สูงกว่าย่อมถูกยกเลิกไปโดยปริยาย เช่น เมื่อยกเลิกพระราชบัญญัติแล้ว พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอำนาจของพระราชบัญญัตินั้นจะถูกยกเลิกไปในตัวด้วยเพราะพระราชบัญญัติเป็นกฎหมายแม่บท เมื่อกฎหมายแม่บทถูกยกเลิกไปแล้ว พระราชกฤษฎีกาซึ่งออกมาเพื่อจะให้มีดำเนินการให้เป็นกฎหมายแม่บทก็จะถูกยกเลิกไปด้วย ฯลฯ แต่ในเรื่องของรัฐธรรมนูญเมื่อถูกฉีกหรือถูกยกเลิกแล้วไทยเรายังมีความลักลั่นกันอยู่อย่างมาก เช่น เมื่อประชาชนจะยื่นเสนอร่างกฎหมายก็อ้างว่ารัฐธรรมนูญเก่าถูกยกเลิกไปแล้วรัฐธรรมนูญใหม่ (ชั่วคราวปี 57) ไม่มีเรื่องนี้จึงเสนอไม่ได้ แต่ในกรณีองค์กรอิสระทั้งหลายที่ตั้งขึ้นโดยพรป.ทั้งปี40และ50 กลับยังคงอยู่ต่อหน้าตาเฉยโดยอ้างว่ารัฐธรรมนูญถูกยกเลิกไปก็จริงแต่พรป.ไม่ได้ถูกยกเลิกไปด้วยนี่ อย่างนี้ก็มี

จากหลักเกณฑ์ดังกล่าวข้างต้นจะเห็นได้ว่าเมื่อมี พรบ.การชุมนุมสาธารณะฯ ออกมาบังคับใช้แล้วคำสั่ง คสช.ที่ 3/2558 ที่ห้ามชุมนุมหรือมั่วสุมตั้งแต่ 5 คนขึ้นไปย่อมสิ้นผลไปโดยปริยายตั้งแต่วันที่ 14 สิงหาคม 2558 เป็นต้นมาแล้ว และในทำนองเดียวประกาศ คสช.ที่ 57/2557 ในส่วนของการห้ามดำเนินการประชุม หรือดำเนินกิจการใดๆ ในทางการเมืองย่อมสิ้นผลไปโดยปริยายเช่นกัน

กอปรกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 มาตรา 279 วรรคแรก บัญญัติให้การยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมประกาศหรือคำสั่งของ คสช.หรือหัวหน้าคณะ คสช.ให้กระทำได้โดยทำเป็นพระราชบัญญัติ ซึ่งทั้งสองกรณีก็มี พรบ.ว่าด้วยการชุมนุมสาธารณะฯ และ พรป.ว่าด้วยพรรคการเมืองฯ ออกมาบังคับใช้แล้วอีกด้วยเช่นกัน

แต่ประเด็นปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือการเลือกปฏิบัติหรือการเลือกบังคับใช้กฎหมายของเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติที่ยังลักลั่นในเรื่องของการชุมนุมสาธารณะ เดี๋ยวใช้พรบ.ชุมนุมฯ เดี๋ยวใช้คำสั่ง คสช.ฯ และการไม่กล้าดำเนินการประชุม หรือดำเนินกิจการใดๆ ในทางการเมืองของพรรคการเมืองตาม พรป.ว่าด้วยพรรคการเมืองฯ (ทั้งๆที่ข้อเท็จจริงแล้วพรรคการเมืองมีการดำเนินกิจกรรมทางการเมืองโดยพฤตินัยกันอยู่แล้ว ไม่เช่นนั้นจะมีแถลงการณ์ในนามของพรรคฯออกมาได้อย่างไรหากไม่มีการประชุมกัน) เพราะเกรงจะถูกดำเนินคดีหรือถูกดำเนินการด้วยวิธีอื่นใด

ผมอยากเรียกร้องให้นักกฎหมายได้ใช้ความซื่อสัตย์ต่อวิชาชีพและความกล้าหาญที่จะยืนหยัดและยืนยันความถูกต้องตามหลักวิชาการในการตีความกฎหมายเพื่อที่จะให้บ้านเมืองกลับสู่ทำนองคลองธรรมตามหลักนิติรัฐนิติธรรม

ผู้มีอำนาจมาแล้วก็ไป แต่ผู้ปฏิบัติหรือเจ้าหน้าที่ยังคงอยู่พร้อมด้วยพยานหลักฐานต่างๆ สิ่งที่ทำผิดทำนองคลองธรรม ผิดหลักวิชาการในตอนนี้อาจจะยังไม่ได้ส่งผลต่อผู้ปฏิบัติเพราะคิดว่า  “เมื่อเสียงปืนดังขึ้น เสียงกฎหมายก็เงียบลง” แต่อย่าลืมนะครับว่า “เมื่อเสียงปืนเงียบลง เสียงกฎหมายก็ดังขึ้น” ได้เช่นกันครับ ใครทำเลอะๆ เทอะๆ ไว้ก็รอรับผลแห่งการกระทำนั้นนะครับ

หมายเหตุ: เผยแพร่ครั้งแรกในกรุงเทพธุรกิจฉบับประจำวันพุธที่ 22 พฤศจิกายน 2560