วิพากษ์ความบิดเบือนทางวิชาการของอธิการบดีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ผมอ่านคำสัมมนา ของ สุรพล นิติไกรพจน์ พอจะประมวลความได้สั้นๆ ว่า "โคตรมักง่ายเลย" มันเป็นการตลบตะแลงที่น่าเหลือเชื่อ : (โปรดดู: การสัมมนาของสุรพลที่ถูกวิพากษ์นี้ได้ที่ "แนวทางการปฏิรูปประเทศไทย" [1] วันที่ 25 ม.ค.)

ผมจะ "อธิบายความมักง่าย+ยอดห่วย ทางวิชาการ" ของ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ (บางคน) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ตามลำดับ ดังนี้

1.สุรพล ว่า "พูดกันมากว่าประเทศประชาธิปไตย ไม่ยอมรัฐประหาร ผมถามว่าคนที่บอกว่ารัฐธรรมนูญ 2550 มาจากการทำรัฐประหาร ของคณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ (คมช.) แล้วรัฐธรรมนูญ 2540 ที่อ้างว่าดีที่สดเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน ไม่ได้มาจาก คณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ (รสช.) ที่มีการปฎิวัติยึดอำนาจรัฐบาล พล.อ.ชาติชาย ชุณหะวัณ เมื่อปี 2532 หรือ"

สุรพล ควรยอมรับความจริงว่า รัฐธรรมนูญปี40 ถูกเปลี่ยนโดยกระบวนการยกเลิกรัฐธรรมนูญ โดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญเดิม (โดยแก้ไขเพิ่มหมวด 12 ว่าด้วย "การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่")[Pouvoir constituant dérivé‎] ซึ่งเรื่องนี้ มีนัยยะสำคัญมากในช่วงนั้น ในการเคารพความสูงสุดของรัฐธรรม มิใช่ "เลิกรัฐธรรมนูญ" โดยวิธีการรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นวิธีการเลิกรัฐธรรมนูญโดยละเมิดหลักนิติรัฐ ต่างกันชัดแจ้งกับ "การฉีกรัฐธรรมนูญปี 40" และสถาปนารัฐธรรมนูญปี50โดยมีคณะรัฐประหารจัดทำให้มีการสถาปนารัฐธรรมนูญ

ถ้าสุรพล ซื่อสัตย์มากกว่านี้ คงไม่แสดงความน่าบัดซบ "เทียบ"ระหว่างรัฐธรรมนูญ 2 ฉบับนี้ และไม่ได้ทำให้ "การรัฐประหาร" มีความ "ชอบธรรม" ขึ้นมาแต่อย่างใด

2.สุรพล ย้ำประเด็นนี้ต่อว่า "ผมบอกได้เลยว่าประวัติศาสตร์รัฐธรรมนูญไทย ไม่เคยมีรัฐธรรมนูญฉบับไหนที่ผ่านการทำประชามติ แล้วที่บอกว่าประชาชนเขาโดนหลอก แต่นั่นก็เป็นเสียงประชาชนไม่ใช่หรือครับ"

สุรพล ควรพูดให้ชัดอีกด้วยนะครับว่า

รัฐธรรมนูญปี50 ที่ถูกสถาปนาโดยพระมหากษัตริย์นั้น ความเด็ดขาดของ "กระบวนการสถาปนารัฐธรรมนูญ" ไม่ได้อยู่ที่ขั้นตอน การประชามติ เพราะ การ "ลงประชามติ" มิได้ก่อให้เกิดผล คือ "ความเป็นรัฐธรรมนูญ" แต่ประการใด สุรพล ไม่ควรบิดเบือนว่า ในทางรูปแบบ(ยังไม่ต้องพิจารณาเนื้อหา ถึงความไม่ชอบธรรมของการจัดประชามติ ก็ได้) รัฐธรรมนูญ 50 ก็ไม่ได้ถูกสถาปนาโดยประชาชน เพราะตามมาตรา 32 ซึ่งเป็น "กระบวนการสุดท้าย" ของการ "สถาปนาความเป็นรัฐธรรมนูญ" ต้องผ่าน "พระมหากษัตริย์" ในการประกาศใช้ให้เป็นรัฐธรรมนูญ ฉะนั้น สุรพล ควรกล่าวด้วยว่า ในทางทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญ นั้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของไทย ทุกๆ ฉบับ เป็นของ "พระมหากษัตริย์"ทั้งสิ้น ไม่เคย "เป็นของประชาชน" เลย และหากพิจารณา ถึง Due Process ซึ่งเป็นหลักการสำคัญของหลักกฎหมายมหาชนสมัยใหม่ (ซึ่ง สุรพล ย่อมทราบดี) ดังนั้น โดยเหตุที่ การรัฐประหารละเมิด Due Process มาแต่ต้น การจัดทำประชามติ ครั้งนี้ย่อมโมฆะ

และสุรพล ย่อมทราบดีว่า โดยหลักการสำคัญของการแสดงเจตจำนงมหาชน นั้น ประการหนึ่ง คือ "ห้ามมิให้มีการควบคุมทิศทางการลงคะแนนเสียง ไม่ว่าจะเป็นการกระทำในรูปใด" [Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes 7, 63 (69) ; 66, 369 (380)] จะเห็นได้ว่า ในทางเนื้อหา ของการจัดให้มีประชามติร่างรัฐธรรมนูญ50 เต็มไปด้วยการรณรงค์การ "รับร่าง"อย่างแข็งขัน โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญและ โดยอาศัยงบประมาณแผ่นดินให้ชักจูงประชาชน ให้ลงคะแนนเสียงในทิศทางเดียว(คือ ให้รับ) ซึ่งในการกระทำทางโฆษณาหรือทางทรัพยากร ย่อมเห็นได้ชัดแจ้งว่า ฝ่าย คมช. ในนามสภาร่างรัฐธรรมนูญ มีความได้เปรียบในการรณรงค์ดังกล่าว (หรือกรณีนี้ สุรพล เห็นว่า การโฆษณา ไม่เป็นการ "จูงใจ"?) ที่ใช้อำนาจรัฐเข้าจัดสรรงบประมาณโฆษณาเต็มที่

และตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวปี 49 มาตรา 32 วรรคแรก บัญญัติให้กรณีประชาชนไม่รับร่างฯ ให้สภาร่างรัฐธรรมนูญ และคณะรัฐมนตรีสุรยุทธ์ เลือกรัฐธรรมนูญในอดีตมา 1 ฉบับ และแก้ไขปรับปรุงแล้วทูลเกล้าฯประกาศใช้ได้ ในภาวะการ "ไม่แน่นอน" ใน "ตัวเลือก"(กรณีไม่รับร่าง) ย่อมเป็นการกดดันโดยอาศัย "วิธีการสถาปนาฯ ใน รธน. ปี 49" ซึ่งตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน มาตรา108a ถือว่า การฉวยโอกาสจากการที่ผู้ออกเสียงตั้งอยู่ในสภาพที่ต้องพึ่งพาอาศัย "บุคคลหนึ่งๆ"อยู่ ทำให้ผู้มีสิทธิออกเสียงนั้นต้องลงคะแนนเสียงตามความต้องการของผู้ฉวยโอกาสนั้น การกระทำดังกล่าว ตามมาตรา 108a เป็นการหลอกลวงผู้มีสิทธิเลือกตั้ง ครบองค์ประกอบความผิดฐานนี้ และโปรดดูคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐเยอรมันประกอบในแง่ความเป็นโมฆะของการลงคะแนนเสียงถ้าถึงขนาดทำให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งไม่อาจต้านทานความกดดัน และไม่อาจตัดสินใจเลือกได้โดยเสรีอิสระ ย่อมขัดหลักความทั่วไป ของความเสมอภาค ย่อมเป็นโมฆะ [คำวินิจฉัย BVerfGE 66, 369 (380,384)] และผมในฐานะนักศึกษากฎหมายมหาชน เห็นว่า ถ้าเทียบเคียงหลักกฎหมายเยอรมันดังกล่าว น่าจะพอชี้วัด "น้ำหนักความชอบด้วยประชาธิปไตย" ได้พอสมควร

ถ้าสุรพล มีความกล้าหาญในทางวิชาการที่เพียงพอ(ไม่ใช่ พอเพียง) ก็ควรจะชี้ได้ว่า การประชามติรับร่าง รธน. ปี 50 เป็นการ ละเมิดต่อสารัตถะของการ "วัด" เจตจำนง ในทางเนื้อหาที่สำคัญ

การที่สุรพล อ้างว่า "ประชามติ" ดังกล่าว เป็นเสียงของประชาชน จึงเป็นความ "ไร้กระดูกสันหลัง" อย่างยิ่ง (ต้องใช้คำของ สมศักดิ์ เจียมฯ)

3. ประเด็นต่อไป สุรพล ชี้ว่า "ผมขอถามท่านที่บอกว่า มีความคิดเป็นประชาธิปไตย ไม่ยอมรับอำนาจทหาร ที่มาจากการทำรัฐประหาร ถ้าไม่ยอมรับรัฐประหาร ผมถามว่าเราจะยอมรับการเปลี่ยนแปลงการปกครองปี พ.ศ.2475 หรือไม่ นั้นไปเอาพระราชอำนาจมาจากองค์พระประมุขของประเทศมาเลยนะ"

ถ้าสุรพล ซีเรียสในทางวิชาการกฎหมายมหาชน (ที่ตนจบปริญญาเอกสาขานี้) ก็คงต้องกระดากใจบ้างแล้ว ที่ "เทียบ" กรณี 2475 คือ ถ้าเป็นนักวิชาการสาขาอื่น "พ่น" ความคิดดังกล่าว ผมคงประหลาดใจน้อยกว่านี้

ผมคิดว่า สุรพล ควรกลับไปหาพื้นฐาน ของ หลักกฎหมายมหาชน ซึ่งมุ่งโดยตรง ในการจำกัดและควบคุมอำนาจของผู้ปกครองรัฐ ให้มีความแน่นอนชัดเจน จึงเป็นที่มาของการจัดทำรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ในการประกันสิทธิเสรีภาพ ตามแนวคิดแบบ Constitutionalism ซึ่งเติบโตผูกติดมากับหลักนิติรัฐสมัยใหม่ ในกระแสเสรีนิยมประชาธิปไตย

Coup d'état เป็นคำที่ สุรพล ใช้เรียก "เหตุการณ์ 2475" ผมคิดว่า ไม่ผิดในแง่วิธีการ เพราะโดยศัพท์ Coup d'état หมายถึง วิธีการอันผิดกฎหมาย แต่ในแง่ "คุณค่า" มันเป็น Revolution โอเค ภายหลัง 2475 จะถูกฝ่ายอำนาจดั้งเดิมกบฏ กรณีนั้น คงต้องวิพากษ์ในบทความอื่นๆ

แต่สำหรับในที่นี้ ควรต้องเน้นย้ำครับว่า การ Coup d'état สมัย 2475 นั้น ต่างกับ 2550 โดยสิ้นเชิง กล่าวคือ

ถ้าสุรพล ยอมรับว่า "ไม่มีนิติรัฐ ถ้าไม่มีประชาธิปไตย" แล้ว ก็คงไม่นำมาสู่ "การกล่าวอย่างหละหลวม"ในงานสัมมนานี้

ในยุคเผด็จการ หากกล่าวตามแนวคิดนิติรัฐ(สมัยใหม่) ย่อมไม่อาจมีหลัก "นิติรัฐ" ขึ้นได้เลย เพราะแนวคิดนิติรัฐ นั้นยึดโยงต่อหลักการสำคัญในการเคารพความสูงสุดของรัฐธรรมนูญ(supremacy of the constitution) , ความเสมอภาคทางกฎหมาย , การประกันความเป็นอิสระของฝ่ายตุลาการ , ความได้สัดส่วนแห่งความผิดและโทษ เป็นต้น จะเห็นได้ว่า การก่อการฯของ คณะราษฎร กระทำขึ้น เพื่อเรียกร้องหลักนิติรัฐ และหลักความเสมอภาคทางการเมืองและกฎหมาย อันเป็นปัจจัยพื้นฐานของระบอบประชาธิปไตย

การก่อการฯ ดังกล่าว ทำผิดกฎหมายในรัฐเผด็จการ (รูปแบบการปกครองแบบโบราณ) แต่มิได้ละเมิดความเป็นนิติรัฐ และไม่ได้ฉีกความเป็นคุณค่า ในแง่การเคารพสิทธิทางการเมืองของปวงชน

เหล่านี้ มันเทียบไม่ได้เลย ถ้าสุรพล ซีเรียสพอ มิใช่กล่าว "ให้ความชอบธรรม คณะรัฐประหาร" อย่างหลงลืม "ที่จะกล่าวในสารัตถะ"

เมื่อคณะราษฎร ก่อการฯ สถาปนา "รัฐธรรมนูญ" (Pouvoir constituant originaire) ซึ่งนำมาสู่ "นิติรัฐ" ขึ้นแล้ว (และกล่าวได้ว่าเป็นความชอบธรรมของประชาชน ในการทวงคืนอำนาจ ที่เคยสละให้อยู่ภายใต้การปกครองของผู้เผด็จการ) การ ใช้วิธีการ Coup d'état ย่อมเป็นการล้มล้างความสูงสุดของรัฐธรรมนูญ และละเมิดนิติรัฐ สุรพล พึงระลึกว่า ในทางกฎหมายมหาชน การใช้อำนาจรัฐนั้น Due Process ถือเป็นหลักประกันความเป็นนิติรัฐ และสิทธิเสรีภาพของประชาชน จึงเป็นการยอมรับไม่ได้เลย ไม่ว่าในทางกฎหมายหรือในแง่การเมือง

ผมย้ำอีกครั้งว่า ถ้าสุรพล ซีเรียสและซื่อสัตย์ต่อหลักวิชาอย่างเถรตรง จะเอา 2 กรณีที่ต่างกันอย่างมาก(และเป็นเรื่องสำคัญมาก ในทาง public law) ที่คุณไม่อาจยกกรณีหนึ่ง มาอ้าง เพื่อเชิดชูอีกกรณีหนึ่ง ได้เลย

4."ถ้ารัฐบาลนี้มาจากรัฐประหาร ผมก็ถามว่า รัฐบาลนายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ เป็นรัฐบาลต่อจากรัฐบาลนายสมัคร สุนทรเวช รัฐบาลนายสมชาย วงศ์สวัสดิ์ ผมถามว่ารัฐบาลนายสมัคร และรัฐบาลนายสมชาย มาจากไหน ตอนนี้เรามักจะข้ามบางเรื่องไปเพื่อผลประโยชน์อะไรบางอย่าง"

ถ้าจะกล่าวว่า รัฐบาลอภิสิทธิ์ มาจากรัฐประหาร ไม่ผิดเลยแม้แต่น้อย

"มาจาก" มันย่อมรวมถึงการ ถูกจัดตั้งตาม "กลไก" ของการรัฐประหาร ด้วย

ถ้าสุรพล ยังพอจะมี "กระดูกสันหลัง"อยู่บ้าง ก็คงปฏิเสธไม่ได้เลยว่า กระบวนการตุลาการพิบัติ(Conservative Activism) หรือ "ตุลาการคะนองอำนาจ" ที่โลดแล่นหลังการรัฐประหาร19กันยา นี้ มีผลต่อการผลัดเปลี่ยนรัฐบาลสมัคร และสมชาย

5.ผมขอข้ามช่วง ไปที่ สุรพล พูดอีกตอนหนึ่ง ซึ่งพาดพิงกรณีนี้(และจำเป็นต้องวิพากษ์) ที่ว่า "กรณีนายสมัคร สุนทรเวช อดีตนายกรัฐมนตรี ทำกับข้าว ต้องพ้นจากตำแหน่งได้ เป็นการจ้องหาเรื่องกันนี่ โดยส่วนตัวผมยอมรับว่าเซอร์ไพรซ์ ผมคิดว่า นายสมัคร แต่ "รับจ้าง" ไม่ใช่ "ลูกจ้าง" แต่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ตีความอย่างเคร่งครัด โดยแวดวงกฎหมายกำลังรอดู ว่าจะมีคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญกำลังจะตัดสิน ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ จะตัดสินอย่างไร ไม่ว่าเรื่องนี้จะเป็นกรณีอื่นๆ หรือแม้แต่กรณีของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ก็ต้องตัดสินอย่างเดิม ตรงนี้ผมกำลังรอคำวินิจฉัยคดีที่สอง แต่ขณะนี้ยังเป็นมาตรฐานเดียว คือมาตรฐานอย่างเข่ม ในส่วนของนายสมัคร ยังไม่มีคดีอื่นให้เปรียบเทียม ซึ่งผมกำลังรอดูคำตัดสินคดีอื่นอยู่เช่นกัน"

กรณีการตีความรัฐธรรมนูญ ที่ สุรพล เรียกว่า "ตีความเคร่งครัด" นั้น มัน "ตลกมาก" ซึ่งในทางหลักวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ ถ้า สุรพล ซื่อสัตย์ในหลักวิชา คงต้องบอกว่า คำวินิจฉัยนี้มัน absurd สุดๆแล้ว ในทางหลักรัฐธรรมนูญ ต่อให้ศาลตีความว่า เป็นลูกจ้างก็ตาม มันก็เป็นเรื่อง "ลักษณะต้องห้าม"(เพราะเป็นการไปกระทำในสิ่งที่รธน "ต้องห้าม") ซึ่งในทางหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญเพียง แจ้งไปยังผู้ดำรงตำแหน่งว่า "ต้องตามลักษณะต้องห้าม" ให้เค้าเลิกกระทำเสีย ก็มีผลเพียงนั้น ซึ่งกรณีต่างกับ การผิด"คุณสมบัติ" ซึ่งมีผลในทางพ้นจากตำแหน่ง

นอกจากนี้ ถ้า สุรพล มองในแง่ conflict of interest ก็ควรชี้ให้ได้ว่า กรณีสมัคร มันมี conflict of interest ที่ถึงขนาดกระทบการตัดสินใจของเขาอย่างไร ??? ในการตีความตัวบทรัฐธรรมนูญ ต้องรักษาดุลยภาพทางอำนาจเป็นสำคัญ มิใช่ว่า การอ้าง conflict of interest จะต้องประกาศิตเด็ดขาด โดยไม่คำนึงหลักทางทฤษฎี รธน. (เช่น ดังกล่าวแล้วเรื่องลักษณะต้องห้าม) และ หลักความพอสมควรแก่เหตุ ในผลของการขัด รธน. (สมมติ ศาลลืมเรื่องทฤษฎี รธน. แต่โดยสำนึก ก็ย่อมต้องใช้หลักสัดส่วน มาประกอบวินิจฉัยเสมอ ในฐานะหลักการที่สำคัญเทียบเท่า รธน.)

ซึ่งเหล่านี้ สุรพล เลือกที่จะไม่พูด ถึงการถูกโต้แย้งในทางวิชาการ ต่อ "การเล่นลิ้น ที่ไร้ยางอายเยี่ยงนี้"

ในท้ายนี้ ผมคงประมวลความว่า

วิกฤตการณ์ ตุลาการภิวัตน์ (Conservative Judicial Activism) หรือ ตุลาการคะนองอำนาจ ที่ผ่านมาหลังการรัฐประหาร 2549 นับเป็นความท้าทายของนักกฎหมายมหาชนทุกท่าน ที่จะพิสูจน์ตนภายใต้กระแส "เหวี่ยง"ในรสนิยมทางการเมือง บ่อยครั้งได้ถูกนำเข้ามา "บิดเบือน" ต่อหลักวิชา โดยเฉพาะหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งสำคัญมากไม่ว่าคุณจะสนับสนุนขั้วใด แต่ในทางตีความรัฐธรรมนูญ ถ้าบิดเบือนหรือกระทบตัวบท มันส่งผลถึงระบบอำนาจทั้งหมด

คงปฏิเสธไม่ได้ ถ้าจะบริภาษว่า การวางตัวของผู้พิพากษาและนักกฎหมายมหาชน (แบบไทยๆ) ที่ผ่านมา ประหนึ่งแต่ละท่านเป็นบรรดารูทวารของคณะรัฐประหาร ที่ปล่อยผ่านของเสียเข้าสู่สังคม และระบบกฎหมายเรา

และศาสตราจารย์ ดร.สุรพล นิติไกรพจน์ ก็คือ หนึ่งในบรรดานักกฎหมายมหาชนแบบไทยๆ เหล่านั้น

ด้วยความไว้อาลัยทางวิชาการ
พุฒิพงศ์ พงศ์เอนกกุล 
นักศึกษาปริญญาตรี ชั้นปีที่2 
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง