นันทน อินทนนท์

มหาวิทยาลัยสต๊อกโฮล์ม

เมื่อต้นปีที่ผ่านมา เพื่อนของผู้เขียนคนหนึ่งได้นำความตกลงหุ้นส่วนทางเศรษฐกิจไทย - ญี่ปุ่น หรือ JTEPA มาหารือกับผู้เขียนว่า ภายใต้ความตกลงนี้ประเทศไทยผูกพันจะต้องออกสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติให้แก่ผู้ขอรับสิทธิบัตรหรือไม่ ผู้เขียนตอบโดยไม่ลังเลว่า "ไม่" คำตอบนี้ทำให้เพื่อนของผู้เขียนต้องจากไปด้วยท่าทีอย่างงุนงง

อย่างไรก็ตาม ในช่วงเวลาที่ผ่านมา มีข้อถกเถียงระหว่างคณะผู้แทนการเจรจากับนักวิชาการและกลุ่มองค์กรเอกชนเกี่ยวกับปัญหาสิทธิบัตรจุลชีพภายใต้ความตกลงนี้ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่ามีความจำเป็นต้องทำให้เกิดความกระจ่างตามความรู้ความเข้าใจของผู้เขียนด้วยความหวังว่าจะทำให้เกิดความเข้าใจที่ตรงกันต่อไป

หลักการสำคัญประการหนึ่งของกฎหมายสิทธิบัตร "เกือบ" ทั้งโลกก็คือ สิ่งประดิษฐ์ที่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ต้องเป็น "การประดิษฐ์" (Invention) เท่านั้น กฎหมายสิทธิบัตรไม่ให้ความคุ้มครองแก่ "การค้นพบ" (Discovery) ทั้งนี้ก็เพราะว่าการค้นพบสิ่งที่มีอยู่แล้วตามธรรมชาตินั้นไม่มีค่าคู่ควรแก่การให้สิทธิผูกขาดภายใต้ระบบสิทธิบัตร แม้การค้นพบนั้นจะสร้างคุโณปการที่ใหญ่หลวงเพียงใดก็ตาม กฎหมายสิทธิบัตรจึงกำหนดเงื่อนไขของการขอรับสิทธิบัตรว่าสิ่งประดิษฐ์นั้นต้องมี "ความใหม่" (Novelty) เสมอ

ในอดีต การแยกแยะความแตกต่างระหว่างการค้นพบกับการประดิษฐ์ (discovery/invention dichotomy) สามารถทำได้โดยไม่ยากนัก แต่วิทยาการด้านเทคโนโลยีชีวภาพกลับทำให้เส้นแบ่งระหว่างการค้นพบกับการประดิษฐ์มีความคลุมเครือมากขึ้น นักวิทยาศาสตร์สามารถสกัดยีน ดีเอ็นเอ หรือสารพันธุกรรมอื่นออกจากสิ่งที่มีอยู่ตามธรรมชาติได้ โดยที่สารสกัดเหล่านั้นยังคงมีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับต้นแบบที่มีอยู่ตามธรรมชาติทุกประการ เราจึงเห็นการโคลนยีน ดีเอ็นเอ ตัวอ่อน หรือแม้กระทั่งการโคลนสิ่งมีชีวิตชั้นต่ำอย่างจุลชีพและสิ่งมีชีวิตชั้นสูง เช่น สัตว์หรือพืช อยู่มากมาย ปัญหาก็คือ สารสกัดหรือสิ่งมีชีวิตที่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับต้นแบบเช่นนี้จะถือเป็นการประดิษฐ์ขึ้นใหม่ตามความหมายของกฎหมายสิทธิบัตรหรือไม่

ภายใต้ความตกลงทริปส์ ซึ่งเป็นความตกลงแนบท้ายความตกลงจัดตั้งองค์การการค้าโลก ประเทศสมาชิกมีหน้าที่ต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพ กฎหมายสิทธิบัตรของไทยเขียนหลักการเช่นนี้ไว้ แต่โดยวิธีการที่แตกต่างกันคือ มาตรา 9 ของพ.ร.บ. สิทธิบัตรฯ กำหนดว่า จุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ เป็นสิ่งที่ไม่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ ซึ่งนำไปสู่ปัญหาที่ต้องตีความว่า จุลชีพใดเป็นจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติซึ่งไม่อาจขอรับสิทธิบัตรได้

ความตกลง JTEPTA ได้นำเอาปัญหาเกี่ยวกับการขอรับสิทธิบัตรจุลชีพมากำหนดไว้โดยไม่มีผู้ใดนอกจากผู้แทนคณะเจรจาทราบล่วงหน้ามาก่อน ข้อ 130 (3) ของ JTEPA ได้บัญญัติไว้อย่างคลุมเครือว่า "ภาคีแต่ละฝ่ายจะต้องให้ความมั่นใจว่าการขอรับสิทธิบัตรใดๆ จะไม่ถูกปฏิเสธด้วยเหตุผลอย่างเดียวว่าสาระที่ขอถือสิทธิในคำขอนั้นเกี่ยวข้องกับจุลชีพที่เกิดตามธรรมชาติ" การบัญญัติหลักการเช่นนี้จึงก่อให้เกิดปัญหาสาธารณะว่า ประเทศไทยมีหน้าที่ต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพภายใต้ขอบเขตเพียงใด

ในความเห็นของผู้เขียน สิ่งประดิษฐ์ที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพมีด้วยกันอย่างน้อย 4 ประเภทคือ 1) จุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติซึ่งมนุษย์ไม่ได้สร้างขึ้น 2) จุลชีพที่ถูกสกัดออกมาแต่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติทุกประการ 3) จุลชีพที่ถูกสร้างขึ้นด้วยกรรมวิธีทางชีววิทยาใดก็แล้วแต่ เช่น กรรมวิธีทางพันธุวิศวกรรม โดยจุลชีพนี้จะมีลักษณะทางพันธุกรรมต่างจากจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ และ 4) ผลิตภัณฑ์ที่ผลิตขึ้นมาจากจุลชีพต่างๆ ข้างต้น

ปัญหาของการโต้เถียงกันในขณะนี้ก็คือ ทั้งฝ่ายที่คัดค้านและผู้แทนคณะเจรจาต่างเถียง "คนละเรื่องเดียวกัน" ฝ่ายแรกดูเหมือนจะมุ่งไปยังจุลชีพประเภทแรกด้วยความกังวลว่าจะมีการออกสิทธิบัตรให้แก่จุลชีพที่มีตามธรรมชาติ ขณะที่ฝ่ายหลังก็พยายามตอบว่าจุลชีพประเภทแรกไม่สามารถขอรับสิทธิบัตรได้ มีแต่เฉพาะจุลชีพประเภทที่สามและที่สี่เท่านั้นที่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ แต่ไม่มีฝ่ายใดกล่าวถึงจุลชีพประเภทที่สองเลย

เราเชื่อได้อย่างแน่นอนว่า ร่างข้อ 130 (3) มาจากข้อเสนอของฝ่ายญี่ปุ่น แต่ผู้เขียนไม่เชื่อว่าฝ่ายญี่ปุ่นต้องการขอรับสิทธิบัตรในจุลชีพประเภทแรกอย่างที่ฝ่ายคัดค้านวิตกกังวล ผู้เขียนไม่เชื่อว่าเจ้าหน้าที่ตรวจสอบสิทธิบัตรจะตกอยู่ในวังวนแห่งอวิชชาจนถึงขนาดจะออกสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติโดยเหตุของข้อ 130 (3) นี้ แต่ขณะที่คำตอบของฝ่ายรัฐที่พยายามชี้นำว่า หลักการตามข้อ 130 (3) เป็นเพียงแค่ชั้นตรวจรับคำขอ และเฉพาะสิทธิบัตรในประเภทที่สามและที่สี่เท่านั้นที่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ ก็เป็นการเบี่ยงเบนประเด็นอย่างขาดความรับผิดชอบ

ผู้เขียนเชื่อว่า ประเทศที่พัฒนาแล้วทั้งหลายรวมทั้งญี่ปุ่น กำลังมุ่งความสนใจมายังกฎหมายสิทธิบัตรที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพประเภทที่สอง เนื่องจากกฎหมายของประเทศเหล่านี้ล้วนแต่อนุญาตให้มีการจดสิทธิบัตรในมวลสารทางชีวภาพ (Biological Substance) ที่มีการสกัดหรือทำให้บริสุทธิ์จากสิ่งที่มีอยู่ตามธรรมชาติได้ แต่ฝ่ายผู้แทนคณะเจรจากลับไม่เคยตอบเลยว่า ตามตกลง JTEPA จะทำให้การออกสิทธิบัตรจุลชีพประเภทที่สองนี้เปลี่ยนแปลงไปหรือไม่ในทิศทางใด

ในทางกฎหมายนั้น ประเทศไทยสามารถตีความว่า จุลชีพในประเภทที่สอง ซึ่งเป็นจุลชีพที่ถูกสกัดออกมาจากสิ่งที่มีอยู่ตามธรรมชาตินั้น ไม่เข้าเงื่อนไข "ความใหม่" ที่จะขอรับสิทธิบัตรได้ การตีความเช่นนี้ย่อมไม่เป็นการขัดแย้งกับความตกลงพหุภาคีเกี่ยวกับสิทธิบัตรใดๆ ทั้งสิ้น แต่ถ้าเราตระหนักว่า สิทธิบัตรเป็นเพียงเครื่องมือที่นำไปสู่เป้าหมาย (เช่น ความมั่งคั่งทางเศรษฐกิจหรือความผาสุกของสาธารณชน) เท่านั้น เราจะทราบว่ากฎหมายเป็นเพียงตัวจักรเล็กๆ เท่านั้น การคุ้มครองสิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิตนั้นมีมิติอื่นที่ต้องทำการศึกษาอย่างลึกซึ้ง ซึ่งจะเป็นคำตอบในตัวเองว่าเหตุใดสาธารณชนจึงรับไม่ได้กับวิธีการในการเจรจาการค้าระหว่างประเทศของรัฐบาลเช่นนี้

ในบทความต่อไป ผู้เขียนจะวิเคราะห์ถึงผลกระทบของการที่รัฐเข้าเจรจาการค้าทวิภาคีโดยไม่หารือกับภาคประชาสังคม และที่พลาดไม่ได้คือรายงานการวิจัยของสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศที่ ที่คนของรัฐให้ความเชื่อถืออย่างนักหนา อย่าพลาดนะครับ