22 พ.ย. 2558 - ในการเสวนา "กฎหมายคืออะไร มุมมองทางนิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ ประวัติศาสตร์ และปรัชญา" จัดโดย โครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน ที่ห้อง LT1 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมื่อ 22 พฤศจิกายนที่ผ่านมา โดยวิทยากรประกอบด้วย นิธิ เอียวศรีวงศ์ - เกษียร เตชะพีระ - สมภาร พรมทา - วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ดำเนินรายการโดย ปิยบุตร แสงกนกกุล

โดยอภิปรายรอบแรกของ นิธิ เอียวศรีวงศ์ นักวิชาการด้านประวัติศาสตร์ กล่าวถึงสำนักคิดทางปรัชญากฎหมายต่างๆ สิ่งสำคัญที่ทำให้คำสั่งของรัฐเป็นกฎหมาย 4 ประการแล้ว นิธิยังเสนอว่าภายใต้ระบอบการปกครองที่ไม่ให้ความเคารพต่อกฎหมาย เราจะอยู่กันได้อย่างไร 2 ประการ โดยมีรายละเอียดดังนี้

000

สวัสดีครับท่านผู้มีเกียรติ ผมเข้าใจว่าผู้จัดงานเตรียมโทรโข่งแล้วใช่ไหมครับ

ผมอยากเริ่มต้นในสิ่งที่เรารู้กันอยู่แล้วว่ากฎหมายในทุกสังคมโบราณทั้งหลาย จะอ้างถึงอะไรบ่างอย่างที่เหนือกว่าพระเจ้าแผ่นดิน หรือเหนือกว่ารัฐเสมอ เช่น ธรรมะบ้าง เทวดาบ้าง ศีลธรรรมบ้างนะครับ คงจำได้พระเจ้าฮัมมูราบี (Hammurabi - ปกครองอาณาจักรบาบิโลนเมื่อ 1792 ปีก่อนคริสตกาล) ก็เอากฎหมายมาจากเทวดา

ต่อมาในระยะหลังที่คนศรัทธาต่อกฎธรรมชาติมากขึ้น ก็อ้างกฎธรรมชาติ ประหนึ่งว่ากฎธรรมชาติระบุว่าอะไรถูกต้องดีงามไว้เสร็จแล้ว สรุปว่าในรัฐโบราณ กฎหมายไม่เคยออกมาจากคน ซึ่งจริงๆ มาจากคนแน่นอน แต่วิธีอ้าง ต้องอ้างอะไรที่เหนือกว่าคน ของไทยก็ต้องพระมนูธรรมศาสตร์ ธรรมศาสตร์ ไม่ได้มีใครเขียนขึ้น พระมนูต้องเหาะไปกำแพงจักรวาลแล้วไปลอกที่ปรากฏบนกำแพงจักรวาล ซึ่งเทวดาหรือผีที่ไหนเขียนไว้ผมไม่ทราบ เอามาเป็นฐานของกฎหมายประเทศเอเชียตะวันออกเฉียงใต้

หลักการข้อนี้ในเวลาต่อมาดูเหมือนประหนึ่งว่าถูกปฏิเสธโดยนักศึกษาทางกฎหมายที่เรียกว่า สำนักปฏิฐานนิยม หรือ Positivism และอ้างอย่างนั้นเสมอในเมืองไทยว่ากฎหมายคือคำสั่งของรัฐ ซึ่งต้องมีบทลงโทษด้วย

คงทราบอยู่ว่า เนื่องจากเหตุผลข้อแรกว่า กฎหมายมาจากศีลธรรม มาจากกฎธรรมชาติ บางทีเวลานักวิชาการพูดถึงกฎหมาย ชอบพูดเรื่องของ Norms (บรรทัดฐาน) ว่าเป็นแบบแผนปฏิบัติทั่วๆ ไป แต่เมื่อไหร่เป็นกฎหมาย ก็เป็น Norms ที่รัฐรับรองไว้และตั้งกำหนดบทลงโทษ

ความคิดเรื่องกฎหมายคือคำสั่งของรัฐ ผมรู้สึกว่ามีพลังในสังคมไทยค่อนข้างสูงมาก ย้อนกลับไปดูนักคิด Positivism มันพูดถึงขนาดนี้เชียวหรือ ไม่ถึงนะครับ

เท่าที่ผมพอจะมีความรู้ติดตามดูได้ จริงๆ แล้ว คนที่ดังมากๆ เลย ของนักคิดสำนักนี้คือ เจเรมี เบนแธม (Jeremy Bentham) ซึ่งพูดถึงกฎหมายว่าเป็นคำสั่งของรัฐก็จริง แต่ต้องตั้งบนประโยชน์ของคนหมู่มาก คือมีหลักการ ที่ผมขอเรียกว่าหลักการทางศีลธรรมนะครับที่กำกับกฎหมายไว้ด้วย

คือแม้แต่สำนักปฏิฐานนิยม ก็ไม่ได้ปฏิเสธ 100% ว่าฐานในทางศีลธรรมต้องมีในกฎหมายด้วยเหมือนกัน ซึ่งวิธีคิดแบบเบนแธมว่า กฎหมายต้องมีประโยชน์ต่อคนหมู่มาก คือฐานและวิธีคิดของนิติเศรษฐศาสตร์ที่ศึกษากันในปัจจุบัน คือดูว่ากฎหมายจะมีผลดีต่อคนหมู่มากอย่างไร

มีสำนักคิดอีกอันหนึ่งที่แพร่หลายในอเมริกาและแสกนดิเนเวียที่เรียกว่า สัจจะนิยมทางกฎหมาย หรือ Legal realism คือเขาบอกว่ากฎหมายนี้ ไม่ใช่ไปดูที่ตัวหนังสือที่เขียนเอาไว้ แต่ไปดูว่าศาลมีคำพิพากษาว่าอย่างไร มีวิธีพิจารณาความอย่างไร ไปดูว่าอัยการมีวิธีคิดอย่างไรเวลาสั่งฟ้อง ไปดูตำรวจว่าจับใคร

เพราะฉะนั้น กฎหมายในสหรัฐอเมริกา ตัวอักษรอาจจะบอกว่าทุกคนเท่าเทียมกัน แต่อย่าดำมากนะ ถ้าดำมากก็ไม่ค่อยเท่าเทียมเท่าไหร่ เป็นต้น แล้วพอคนดำไปเคาะประตูบ้านคน แล้วคนตกใจว่ามึงเอากูแน่ กูยิงก่อน พอไปขึ้นศาล ศาลบอกใช่ ดำแบบนี้มันน่ากลัว ต้องยิงก่อน กฎหมายของสหรัฐอเมริกา จึงต้องไปดูตรงคำพิพากษา ดูว่าอัยการ ตำรวจ ทำอย่างไร

นี่เป็นสัจจะนิยมฝ่ายรัฐ ผมอยากเตือนไว้ด้วยว่า พวกนี้ไม่ได้เหี้ยมโหดเท่าไหร่ ใครที่ยึดอำนาจบ้านเมือง แล้วจะมาอ้าง Legal Realism ฝ่ายเดียวไม่ได้ เพราะมีสัจจะนิยมอีกฝั่งคือฝั่งประชาชน

พอศาลบอกว่ามึงดำเกินไป สมควรถูกยิงแล้ว ปรากฏว่ามีคนทั้งดำและขาวจำนวนมาก ออกมาในท้องถนน เผารถยนต์ เผาตึก เผาอะไรร้อยแปด แล้วในม็อบทุกแห่งมีอาชญากรเสมอ เป็นเราก็อาจจะทำ ถ้าเราหิวมากๆ เมื่อตำรวจไม่สามารถป้องกันร้านค้าได้ เราก็ควรทุบกระจก เอาแฮมเบอร์เกอร์มากินฟรีๆ นี่ของปกติธรรมดาเกิดขึ้นทุกแห่ง

นี่คือสัจจะนิยมฝ่ายประชาชน หมายความว่าถ้าคุณเชื่อเรื่องสัจจะนิยม คุณต้องเชื่อด้วยนะว่าถ้ารัฐสัจจะนิยมด้วย ประชาชนก็จะสัจจะนิยมด้วยได้ สรุปว่าถึงแม้ในสำนักสัจจะนิยม คุณต้องยอมรับว่ามันมีการสร้างดุลยภาพของกฎหมายของ 2 ฝ่าย ไม่ใช่เรื่องฝ่ายเดียว

อีกอันคือสำนักคิดเกี่ยวกับการตีความ กฎหมายจะเป็นกฎหมายได้ต่อเมื่อมีคำอธิบายของสังคมนั้น คำอธิบาย หรือ Justification คำสนับสนุนที่ดีที่สุดที่สังคมยอมรับ เช่น ถ้ามีกฎหมายว่า ถ้าคุณพูดอะไรผิดหูผม ผมจะเรียกคุณไปปรับทัศนคติ เป็นกฎหมายได้นะครับ แต่ต้องมีคำอธิบายหรือการตีความ ที่สังคมเห็นว่าดีที่สุด

โดยสรุปแล้วที่ผมอยากย้ำในที่นี้โดยสังเขป สำนักคิดทางนิติปรัชญาทั้งหลาย ที่สุดถึงที่สุดไม่ได้คิดว่ากฎหมายคือคำสั่งของรัฐโดดๆ มันจะมีเงื่อนไขอื่นเสมอ จะเป็นเงื่อนไขทางศีลธรรม หรืออะไรก็แล้วแต่ ทำให้รัฐไม่สามารถออกคำสั่ง ให้เป็นกฎหมายได้โดดๆ

หันมาดูอีกอันหนึ่งคือ สังคมวิทยาทางกฎหมาย นักสังคมวิทยาทางกฎหมายรุ่นแรกๆ คือ แม็กซ์ เวเบอร์ (Max Weber) เอมิลล์ เดอไคม์ (Émile Durkheim) ซึ่งเป็นผู้วางพื้นฐานการศึกษาสังคมวิทยาทางกฎหมาย ทั้งสองคิดว่าคำสั่งที่จะเป็นกฎหมายมีปัจจัยจากภายนอก เช่น แม็กซ์ เวเบอร์ บอกว่า เพราะคุณไปเป็นทุนนิยม เสือกไปสร้างรัฐแบบใหม่ ทำให้คำสั่งของรัฐทั้งหลายหลังจากนั้นกลายเป็นคำสั่งที่ต้องการ ซึ่งเวเบอร์เรียกว่า “Legal Rational” หรือต้องการกฎหมายที่มีลักษณะเป็นเหตุเป็นผล โดยก่อนหน้าที่จะมีรัฐแบบนั้น กฎหมายอาจไม่มีลักษณะ “Legal Rational” ก็ได้

เช่นเดียวกับ เดอไคม์ บอกว่า เพราะคุณไปปฏิวัติอุตสาหกรรม ระบบการผลิตเปลี่ยนไปแล้ว ขอให้สังเกตว่ากฎหมายอาญาลดความสำคัญลง เพราะพอคุณผลิตเชิงอุตสาหกรรมแล้ว มนุษย์ติดต่อกันในฐานะปัจเจกต่อปัจเจก กฎหมายแพ่ง ที่เกี่ยวกับการฟื้นฟู ชดเชย จะออกมามากขึ้นๆ คือมนุษย์เริ่มสัมพันธ์กันเอง มีรัฐควบคุมน้อยลง นี่ก็เป็นปัจจัยภายนอกเหมือนกัน

สรุปคือถ้าดูทางด้านสังคมวิทยาทางกฎหมายแล้ว ก็เช่นเดียวกับเรื่องนิติปรัชญา ก็คือ กฎหมายไม่ใช่คำสั่งของรัฐ แต่เกิดจากปัจจัยสลับซับซ้อนทำให้คำสั่งของรัฐกลายเป็นกฎหมายได้

ผมควรพูดไว้ด้วยว่า สำหรับเดอไคม์ เชื่อว่าถ้ากฎหมายออกมาแล้วสอดคล้องความเปลี่ยนแปลงของสังคม กฎหมายจะเป็นตัว Integrated คือ จะผนวกคนเข้าหากันในสังคม แต่ถ้ากฎหมายไม่ยอมเปลี่ยนตามความเปลี่ยนแปลงทางสังคม มันจะผลักคนออกจากกันเป็นอย่างมาก อันนี้คงไม่ต้องเข้าสู่รายละเอียดเพื่อให้เราใช้ไมโครโฟนกันต่อไปได้

000

เพราะฉะนั้น อะไรคือกฎหมาย หลังจากสำรวจสำนักคิดทางนิติปรัชญา สำรวจเรื่องสังคมวิทยาทางกฎหมายแล้ว ผมคิดว่าคำสั่งที่จะเป็นกฎหมายต้องประกอบด้วยสิ่งสำคัญ 4 อย่าง

1. ต้องมีการยินยอมพร้อมใจ ของผู้ถูกกฎหมายบังคับใช้ พูดง่ายๆ คือความยินยอมของประชาชน ซึ่งทั้งหมดที่ผมพูดมาแล้วนั้น ไม่มีใครปฏิเสธความยิมยอมพร้อมใจ แต่อาจจะออกมาในลักษณะที่แตกต่างกัน และด้วยเหตุดังนั้น กฎหมายจะเป็นกฎหมายได้ ต้องสอดคล้องกับค่านิยมที่คนในสังคมนั้นยึดถือ แต่ในขณะเดียวกันค่านิยมที่คนยึดถือเปลี่ยนอยู่ตลอดเวลา เพราะฉะนั้นตัวกฎหมายจะได้รับการยินยอมพร้อมใจ จะต้องปรับเปลี่ยนตลอดเวลา

2. ต้องกระชับและชัดเจน ชัดเจนในความหมายว่า ทำอะไรแล้วผิด กฎหมายจะอาศัยวิจารณญาณส่วนตัวของผู้บังคับใช้กฎหมาย หรือเจ้าหน้าที่ทางกฎหมายน้อยที่สุดเท่าที่จะน้อยได้ ไม่ถึงขนาดศูนย์นะครับ คือทุกคนต้องรู้ว่า “ทำแบบนี้ผิด” ถ้าไม่ชัดเจนว่า “พูดแบบนี้แล้วจะทำให้คนแตกแยกหรือเปล่าวะ” ถ้าแบบนี้ทำให้คนไม่กล้าพูด เพราะฉะนั้นกฎหมายกับเสรีภาพนั้นเป็นเรื่องเดียวกัน ถ้าคุณทำให้กฎหมายไม่ชัด คุณก็ไปลิดรอนเสรีภาพของคนที่ไม่เข้าใจว่าทำอะไรแล้วผิด ไปพร้อมๆ กัน

3. ต้องถูกบังคับใช้โดยไม่เลือกปฏิบัติอย่างยิ่ง เท่าที่ผมทราบ ในสหรัฐอเมริกา ถ้าคุณสามารถนำสืบเอกสารได้ว่า ข้อกล่าวหาที่คุณได้รับ เกิดขึ้นทั่วไปหมด จนศาลรับฟังได้ว่าใช่ว่ะ แล้วไม่มีใครโดนจับนอกจากคุณคนเดียว เขายกฟ้องทันที เพราะเหตุผลที่ว่าเมื่อไหร่ก็ตามแต่ที่กฎหมายไม่ได้ถูกบังคับใช้อย่างเสมอภาค เท่ากับคุณให้อำนาจการใช้กฎหมายแก่คนบางคนเท่านั้น ซึ่งทำให้คำสั่งเหล่านั้นเป็นกฎหมายไม่ได้ เพราะเท่ากับใครกำปั้นใหญ่ คนนั้นก็สามารถชี้ได้ว่าใครผิดใครถูกตลอดเวลา

4. แน่นอน คำสั่งจะเป็นกฎหมายได้ต้องผ่านกระบวนการยุติธรรมที่ยุติธรรม

000

คำถามที่อยากทิ้งไว้คือ ภายใต้ระบอบการปกครองที่ไม่ได้ให้ความเคารพต่อกฎหมาย คือเคารพต่อคำสั่ง แล้วใช้คำสั่งในทางที่ไม่เป็นในทางกฎหมายแบบ 4 คุณลักษณะนี้ตลอดเวลา เราจะทำอย่างไร เราจะอยู่กันได้อย่างไร ผมเสนอว่ามีวิธีสองอย่างเท่าที่ผมนึกออก

1. เราหวังว่า สภาวะเช่นนี้จะเป็นสภาวะชั่วคราว วันหนึ่งก็ต้องหมดไป ซึ่งแหง เพราะทุกอย่างเป็นอนิจจัง จะอยู่ได้อย่างไรตลอดไป วันหนึ่งก็ต้องหมดไป

2. ในความเป็นจริงผมคิดว่าเราควรกลับไปดูว่า ความพังสลายของระบบกฎหมายในประเทศไทย มันไม่ได้เกิดขึ้นภายใต้คณะรัฐประหารชุดนี้ ผมคิดว่าจริงๆ มันเกิดสืบเนื่องมาเป็นเวลานานมากทีเดียว จนกระทั่งว่าถ้าเรามีโอกาสคุณต้องปฏิรูปกฎหมาย ซึ่งไม่ได้หมายความว่าไปปฏิรูปตัวอักษรที่อยู่ในหนังสือประมวลทั้งหลาย แต่หมายถึงปฏิรูปตัวระบบกฎหมายทั้งหมด ศาล อัยการ ตำรวจ เรือนจำ คุณต้องปฏิรูปสิ่งเหล่านี้แน่นอน

ผมอยากพูดถึงคำพิพากษาที่เกี่ยวกับการรัฐประหารที่ผ่านมา เพื่อชี้ให้เห็นว่าตัวระบบกฎหมายมัน corrupt อย่างไร

คำพิพากษาศาลฎีกาในปี พ.ศ. 2490 เมื่อเกิดรัฐประหารแล้ว ก็มีพวกนายทหารที่ถูกปลด ถูกไล่ออกจากอำนาจก็ไปฟ้องศาลทหารบอกว่าทหารที่ไล่เขาออกไป ท่านคงทราบว่าในการรัฐประหารครั้งนั้น ผบ.ทบ. คือหลวงอดุลเดชจรัส ก็ออกมากลางถนนไปบอกรถถังว่า “กลับไปๆ” แต่รถถังจะยิงเอา จะเหยียบเอาด้วยซ้ำไป ก็เท่ากับว่า คำสั่งของผู้บังคับบัญชาใช้ไม่ได้ พวกนี้ล้วนแต่ฝ่าฝืนคำสั่งผู้บังคับบัญชา ก็มีการไปฟ้องศาลทหาร

ศาลบอก “เฮ้ยไม่เป็นไร ก็มันชนะนี่หว่า” และคดีนี้ไปสู่ศาลฎีกา แล้วศาลฎีกาไม่ได้พิพากษาว่าเพราะคณะรัฐประหารได้ยึดรัฏฐาธิปัตย์ไปแล้ว อำนาจอธิปัตย์เป็นของเขา ศาลฎีกาไม่ได้พิพากษาเช่นนั้น แต่พิพากษาว่ามันสามารถยึดอำนาจได้ สามารถปราบศัตรูได้ เพราะฉะนั้นเพื่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองก็เลยยกฟ้อง

ซึ่งผมไม่รู้ว่านักกฎหมายคิดอย่างไร สำหรับผมพอฟังขึ้นสำหรับหูผม คือไอ้คนฟ้องเป็นทหาร ถ้าคุณบอกว่า พวกนี้ไม่ฟังคำสั่งผู้บังคับบัญชา “ผิด” ก็เท่ากับเปิดทางให้สงครามกลางเมืองระหว่างกองทัพด้วยกันได้ง่ายๆ คำพิพากษาที่จะทำให้เกิดสงครามกลางเมืองสำหรับผมมันก็เกินไป แต่ถ้าคุณพิพากษาว่ามันเป็นภาวะจำยอม ไม่รู้จะทำอย่างไร ในเมื่อมันยึดไปแล้ว และปราบศัตรูของมันได้ สำหรับผม ผมฟังขึ้น

แต่สิ่งที่คุณต้องยึดไว้สองอย่าง อย่างน้อยที่สุดคือ ในทัศนะของศาลต้องมองว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชน แต่ว่าภาวะความจำยอม ไม่รู้จะทำอย่างไรมันยึดไปแล้ว ก็ต้องยอมมัน แต่อย่าได้ปฏิเสธอำนาจอธิปไตยของปวงชนเป็นอันขาด

อันที่สอง สิทธิเสรีภาพซึ่งกฎหมายได้รับรองไว้แล้วทั้งหมดต้องยังอยู่ คือคุณอาจจะตั้งรัฐบาลได้ อะไรของคุณก็ทำไปเถิด แต่คุณจะละเมิดสิทธิเสรีภาพประชาชนที่ตราไว้ในกฎหมายแล้วไม่ได้ คุณละเมิดอำนาจอธิปไตย สิทธิของปวงชนไม่ได้

สรุปง่ายๆ คือ รัฐประหาร การบริหารการปกครองทำได้ยากขนาดที่คุณไม่สามารถ หรือไม่อยากที่จะสืบทอดอำนาจด้วยการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ เป็นต้น

และผมคิดว่าถ้าบางองค์กรของระบอบประชาธิปไตยมีหลักบางอย่างที่ยึดไว้ได้โดยปลอดภัยและน่าจะยึด ถ้าเป็นอย่างนั้นผมว่าการรัฐประหารจะไม่เกิดซ้ำแล้วซ้ำอีกในประเทศไทย

ฉะนั้นเมื่อกล่าวโดยสรุป ผมว่า มีปัญหาที่แยะกว่าเรื่องการยึดอำนาจ ก็คือปัญหาของระบบกฎหมายในประเทศไทยนั้นเยอะกว่าเพียงแค่บอกว่า "มีใครเป็นคนบอกว่าคำสั่งของฉันคือกฎหมาย" ซึ่งนั่นก็เป็นปัญหาแน่นอน แต่ว่ามีอะไรที่ลึกไปกว่านั้นอีก ผมขอจบด้วยการบอกว่าถ้าคุณมีโอกาสเมื่อไหร่ คุณต้องผลักดันการปฏิรูปกฎหมาย ขอบคุณครับ