ประเทศไทยมีกฎหมายแข่งขันทางการค้าที่มีชื่อว่า พ.ร.บ. แข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 ซึ่งเป็นประเทศแรกในอาเซียนที่บังคับใช้กฎหมายนี้  มาตรา 26 ของกฎหมายดังกล่าวห้ามการรวมธุรกิจที่อาจก่อให้เกิดการผูกขาดโดยการกำหนดให้คณะกรรมการแข่งขันทางการค้าประกาศกำหนดเกณฑ์ส่วนแบ่งตลาด ยอดเงินขาย จำนวนทุน หรือสินทรัพย์ขั้นต่ำที่ธุรกิจที่ต้องการควบรวมกันต้องขออนุญาตก่อนการดำเนินการ  โดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา  แต่เวลาล่วงเลยมาแล้ว 16 ปี  เกณฑ์ดังกล่าวก็ยังไม่คลอดซึ่งสะท้อนความล้มเหลวโดยรวมของการบังคับใช้กฎหมายนี้ซึ่งยังไม่สามารถเอาผิดธุรกิจใดได้เลยแม้แต่รายเดียวไม่ว่าจะเป็นเรื่องการขายพ่วง การปฏิเสธที่จะขายสินค้าให้กับลูกค้าที่ขายสินค้าของคู่แข่ง หรือ การกำหนดเงื่อนไขทางการค้าที่ไม่เป็นธรรมกับซัพพลายเออร์ ฯลฯ

อนึ่ง กฎหมายมิได้กำหนดให้การควบรวมธุรกิจเป็นความผิด  หากแต่เป็นพฤติกรรมที่ต้อง “ขออนุญาต” หากเข้าเกณฑ์ที่กำหนด  เนื่องจากมีโอกาสที่จะส่งผลให้เกิดการผูกขาด ตัวอย่างที่ผู้อ่านอาจคุ้นเคยในอดีตคือ การควบรวมธุรกิจเคเบิ้ลทีวีระหว่าง UTV และ IBC มาเป็น UBC ทุกวันนี้ในปี พ.ศ. 2541 (ซึ่งยังไม่มีกฎหมายควบคุมการควบรวมธุรกิจ ณ เวลานั้น) การรวมธุรกิจดังกล่าวแม้จะช่วยให้ผู้ประกอบการทั้งสองรายประหยัดต้นทุนในการซื้อรายการภาพยนตร์จากต่างประเทศได้อย่างมากเพราะไม่มีคู่แข่ง  แต่ผู้บริโภคกลับไม่ได้รับอานิสงค์เท่าใดนัก  ในทางตรงกันข้ามกลับมีการยกเลิกหรือถอดรายการที่เป็นที่นิยมจากแพ็กเกจราคาต่ำทำให้ผู้ใช้บริการจำต้องเลือกใช้ “Gold Package” ที่มีราคาสูงกว่าและมีการปรับเพิ่มราคาหลายครั้งหลังจากนั้นนำไปสู่การร้องเรียนว่าบริษัทมีการใช้อำนาจเหนือตลาดในการกำหนดราคาที่สูงเกินควร   ตัวอย่างดังกล่าวสะท้อนให้เห็นว่า การควบรวมธุรกิจที่มีขนาดใหญ่แม้จะช่วยเพิ่มประสิทธิภาพของธุรกิจแต่อาจนำไปสู่การผูกขาดตลาดนั้นจำต้องกำกับควบคุม 

แม้ประสบการณ์ครั้งนั้นจะทำให้เกิดการวิพากษ์วิจารณ์กันอย่างกว้างขวาง  แต่รัฐบาลที่ผ่านก็ไม่มีรายใดคิดที่จะผลักดันเกณฑ์ดังกล่าวเนื่องจากมักได้รับแรงต่อต้านจากภาคธุรกิจทำให้ผู้บริโภคไทยได้แต่ “มองตาปริบๆ” ไม่ว่าจะเป็นการควบรวมของ ธุรกิจโทรคมนาคม สื่อ โรงภาพยนตร์ หรือ โรงพยาบาลที่ผ่านมา และต้อง “ก้มหน้ารับกรรม” หากการควบรวมดังกล่าวส่งผลให้เกิดการผูกขาดตลาดทำให้อัตราค่าบริการสูงขึ้น หรือ  คุณภาพหรือความหลากหลายของบริการลดลง

ผู้เขียนมีความหวัง (แม้จะค่อนข้างริบหรี่) ขึ้นมาอีกครั้ง เมื่อกระทรวงพาณิชย์ได้มีการเสนอเกณฑ์ในการควบรวมธุรกิจและร่างแนวปฏิบัติการรวมธุรกิจซึ่งมีรายละเอียดเกี่ยวกับกระบวนการและขั้นตอนในการพิจารณาคำขอการรวมธุรกิจอีกครั้งโดยเกณฑ์ที่เสนอคือ ยอดเงินขายในตลาดสินค้าใดสินค้าหนึ่งก่อนหรือหลังการควบรวมธุรกิจไม่ต่ำกว่า 2,000 ล้านบาท และ ส่วนแบ่งตลาดตั้งแต่ร้อยละ 30 ขึ้นไป  ผู้เขียนเห็นว่า เกณฑ์ดังกล่าวน่าจะเป็นปัญหาสองประการ  ประการแรก เกณฑ์ที่เป็นสากลจะเป็นเกณฑ์รายได้หรือยอดขายของบริษัทโดยรวมมิใช่ยอดขายของสินค้าหรือบริการใดบริการหนึ่งเพราะเป้าประสงค์ของการมีเกณฑ์คือการมี “ตะแกรง” ที่ใช้กรองการควบรวมธุรกิจที่อาจเกิดผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดซึ่งจะขึ้นอยู่กับ “ขนาด”ของธุรกิจนั้นๆ โดยยังไม่จำเป็นต้องมีการพิจารณาในรายสินค้าหรือบริการที่จำหน่ายว่าการควบรวมจะมีผลให้เกิดความเสี่ยงจากการผูกขาดมากน้อยเพียงใด เช่น หากมีการควบรวมระหว่างสายการบินแอร์เอเชียกับสายการบินบางกอกแอร์เวย์  การตัดสินใจว่าจะต้องขออนุญาตหรือไม่นั่นควรพิจารณาจากรายได้รวมของบริษัททั้งสอง มิใช่รายได้จำแนกตามประเภทของบริการ เช่น บริการขนส่งผู้โดยสาร บริการเคเตอร์ริ่ง บริการเสริมอื่นๆ  ฯลฯ

นอกจากนี้แล้ว  ที่น่าจะเป็นปัญหามากคือ เกณฑ์ส่วนแบ่งตลาด  เกณฑ์ที่มีการนำเสนอกำหนดให้ผู้ประกอบการที่ต้องการจะรวมธุรกิจกันจะต้องประเมินส่วนแบ่งตลาดของสินค้าของตนเองทุกสินค้า เช่น หากเป็น กรณีตัวอย่างที่กล่าวถึง บางกอกแอร์เวย์จะต้องคำนวณส่วนแบ่งตลาดสำหรับบริการขนส่งผู้โดยสารแบบประจำ แบบเช่าเหมาลำ บริการขนส่งสินค้า บริการเคเตอร์ริ่ง ฯลฯ ซึ่งอาจจะยังพอรับได้  แต่หากเป็นบริษัทที่มีสินค้าที่มีการจำหน่ายหลากหลาย เช่น บิ๊กซีกับคาร์ฟูในอดีตคงจะวุ่นน่าดูเพราะนอกจากจะต้องรู้ยอดขายของตนเองแล้ว  ยังจะต้องรู้ยอดขายของคู่แข่งทุกรายในตลาดอีกด้วยเพื่อที่จะสามารถคำนวณส่วนแบ่งตลาดของตนเองได้  บริษัทเอกชนไม่มีอำนาจที่จะเรียกข้อมูลดังกล่าวจากคู่แข่งได้

ที่ยากกว่านั้นคือ นิยามของคำว่า “ตลาดสินค้า” ที่ใช้ในการคำนวณส่วนแบ่งตลาดนั้นมิใช่ตัวสินค้าที่บริษัทจำหน่ายอย่างเดียว เช่น ตลาดสินค้าของน้ำดื่มเป็ปซี่ อาจรวมโคล่า ไสปร์ท ตลอดไปจนน้ำส้ม minute maid หากเครื่องดื่มเหล่านี้สามารถทดแทนกันได้ในสายตาของผู้บริโภค  การคำนวณขอบเขตของตลาดสินค้าเป็นศาสตร์เฉพาะของการวิเคราะห์การแข่งขันซึ่งมีความซับซ้อนอย่างมาก  การคาดหวังว่าให้ผู้ประกอบการกำหนดขอบเขตของตลาดสินค้าของตนเองเพื่อที่จะคำนวณส่วนแบ่งตลาดว่าเกินเกณฑ์หรือไม่นั้นน่าจะไม่ถูกต้องนัก

จากที่กล่าวมา  ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่า  เกณฑ์ในการควบรวมธุรกิจควรพิจารณาจากตัวเลขรายได้รวมของบริษัทตามที่ปรากฏในงบรายได้ประจำปีเท่านั้นไม่ควรมีเกณฑ์ส่วนแบ่งตลาด  นอกจากนี้แล้ว ควรมีการพิจารณาใช้เกณฑ์มูลค่าสินทรัพย์อีกด้วยเพราะธุรกิจบางประเภทต้องใช้เงินลงทุนในโครงสร้างพื้นฐานสูงหากแต่อัตราค่าบริการไม่สูงนักทำให้อาจหลุดจาก ‘ตาข่ายกรอง” ในส่วนของยอดขายแต่ในทางปฏิบัติเป็นการรวมธุรกิจที่มีความเสี่ยงต่อการผูกขาดสูง เช่น การควบรวมธุรกิจการประปาในเมืองเคมบริดจ์ในสหราชอาณาจักรเป็นต้น จึงจำเป็นต้องมีเกณฑ์ทรัพย์สินด้วยโดยใช้ตัวเลขสินทรัพย์รวมของบริษัทตามที่ปรากฎในงบดุล  การมีเกณฑ์ที่ “ง่ายและชัดเจน” จะทำให้ผู้ประกอบการรู้ว่าเมื่อไรจึงจะต้องขออนุญาตการรวมธุรกิจ 

นอกจากนี้แล้ว  การศึกษาเกณฑ์การขออนุญาตการควบรวมธุรกิจในต่างประเทศพบว่า ส่วนมากจะมีเกณฑ์ขั้นต่ำสำหรับบริษัทที่เป็น “ผู้ซื้อ (acquirer)” กับบริษัทที่เป็น “ผู้ถูกซื้อ (acquired) ที่ต่างกัน โดยเกณฑ์รายได้หรือสินทรัพย์ขั้นต่ำของบริษัทที่เป็นผู้ซื้อจะค่อนข้างสูง ประมาณ 3,000 – 8,000 ล้านบาท  ในขณะที่รายได้หรือสินทรัพย์ขั้นต่ำของบริษัทที่ถูกซื้อจะต่ำกว่าคือในช่วง  500-2,500 ล้านบาท  เพื่อที่จะสะท้อนว่าการที่ผู้ประกอบการขนาดใหญ่เข้าไปซื้อกิจการที่เล็กกว่ายังคงจะต้องมีการตรวจสอบเพราะการดำเนินการดังกล่าวอาจเป็นการสร้างอำนาจทางตลาดแบบ “ค่อยเป็นค่อยไป” 

ผู้เขียนเห็นความเข้าใจเกี่ยวกับการกำกับดูแลการควบรวมธุรกิจยังมีความคลาดเคลื่อนอยู่บ้าง  ภาคธุรกิจมักมองว่าเป็นการห้ามมิให้ธุรกิจขยายตัวและเป็นการสร้างภาระให้แก่ธุรกิจและทำให้เกิดความล่าช้า  ผู้เขียนขอชี้แจงว่า การกำกับดูแลการควบรวมธุรกิจ (merger control) มิได้ห้ามการควบรวมธุรกิจที่เป็นประโยชน์  หากแต่ต้องการจะ ‘ตรวจสอบ” การควบรวมที่ “อาจ” นำไปสู่การผูกขาดในตลาดเท่านั้น  การควบรวมในต่างประเทศส่วนมากได้รับการอนุญาตอย่างรวดเร็วจากสำนักแข่งขันทางการค้าเพราะไม่มีประเด็นเกี่ยวกับการแข่งขัน (หลายประเทศไม่มีเกณฑ์ขั้นต่ำด้วยซ้ำไปทำให้การควบรวมทุกกรณีอาจถูกยับยั้งหรือถูกสั่งเพิกถอนภายหลังได้ หากผู้ประกอบการไม่ขอคำปรึกษาเบื้องต้น หรือ ขออนุญาตอย่างเป็นทางการจากสำนักแข่งขันทางการค้าบนหลักของความสมัครใจ) 

อนึ่ง การกำกับดูแลการควบรวมธุรกิจเป็นกฎกติกาที่เป็นสากล  เวลาธุรกิจไทยจะไปซื้อกิจการในต่างประเทศก็จะต้องมีการขออนุญาตหากการควบรวมเข้าเกณฑ์  กฎกติกานี้เป็น “เกราะ” ที่รัฐใช้ในการกลั่นกรองการลงทุนเพื่อคุ้มครองผู้ประกอบการและผู้บริโภคในประเทศจากการซื้อกิจการ ในอนาคตเมื่อมีการเปิดเสรีการลงทุนระหว่างประเทศมากขึ้นแล้ว  บริษัทข้ามชาติขนาดใหญ่อาจเข้ามาซื้อกิจการในประเทศได้จึงต้องมีเครื่องมือดังกล่าวเพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการผูกขาดจากการควบรวมธุรกิจซึ่งจะส่งผลกระทบในทางลบต่อผู้ประกอบการและผู้บริโภคในประเทศที่อำนาจต่อรองน้อยกว่า  เมื่อนั้นธุรกิจขนาดใหญ่ของไทยที่เคย “ค้าน” อาจต้อง “เรียกหา” กฎระเบียบฉบับนี้เพราะพบว่า “เหนือฟ้ายังมีฟ้า”

ในขณะเดียวกัน  การกำกับดูแลจะต้องมีความชัดเจนว่าการควบรวมอย่างไรจึงอาจจะเป็นปัญหาซึ่งในประเด็นนี้ กระทรวงพาณิชย์ได้จัดทำร่างแนวปฏิบัติการรวมธุรกิจที่รับฟังความเห็นเมื่อเดือนมีนาคมปีนี้ไปแล้ว  ซึ่งอยู่ในกระบวนการปรับปรุง  ร่างฯ ดังกล่าวมีข้อมูลรายละเอียดเกี่ยวกับแนวทางในการพิจารณาผลกระทบต่อการแข่งขัน และได้กำหนดระยะเวลาในการพิจารณาไว้ที่ 90 วัน  เพื่อที่จะป้องกันมิให้การตรวจสอบดังกล่าวทำให้เกิดความล่าช้าในการควบรวมธุรกิจเกินควร 

 ผู้เขียนหวังว่า การดำเนินการที่ผ่านมาทั้งหมดนี้จะสามารถนำไปสู่มรรคผลได้จริง เพราะประสบการณ์ในนานาประเทศชี้ชัดว่า เมื่อผลประโยชน์ของการเมืองและของธุรกิจขนาดใหญ่เกี่ยวโยงกันแล้ว  การบังคับใช้กฎหมายฉบับนี้จะเป็นหมันอย่างแน่แท้