ทางเลือกในชีวิตจริงของคนมีจำกัดเสมอ ยิ่งต้องใช้ชีวิตอยู่ภายใต้ระบอบรัฐประหาร ทางเลือกก็ยิ่งจำกัดลง ถ้าให้เลือกได้อย่างเสรี ผมไม่เอาทั้งกฎอัยการศึกและ ม.44 แต่เพราะทางเลือกภายใต้ระบอบรัฐประหารมีจำกัด ระหว่างสองอำนาจนี้ ผมเลือก ม.44

หากพิจารณาในทางกฎหมาย ม.44 ให้อำนาจแก่หัวหน้า คสช.อย่างไร้ขีดจำกัด สามารถระงับยับยั้งการกระทำใดๆ ของคนในสังคม ทั้งที่เป็นบุคคลหรือสถาบันได้หมด สามารถกระทำการใดๆ ซึ่งอาจมีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการได้หมด โดยถือว่าถูกกฎหมาย จึงเป็นที่หวั่นเกรงของนักกฎหมายจำนวนหนึ่ง เพราะเห็นว่าเป็นอำนาจที่ไร้ขีดจำกัดโดยสิ้นเชิง

แต่อำนาจไม่เคยทำงานด้วยกฎหมายเพียงอย่างเดียว การทรมานผู้ต้องหาภายใต้กฎอัยการศึกทั้งในประเทศและในภาคใต้ตอนล่างก็ทำกันโดยไม่มีกฎหมายใดรองรับ การใช้อำนาจ ไม่ว่าจะมีกฎหมายรองรับหรือไม่ คือการกระทำทางการเมืองเสมอ (แม้แต่สามีทำร้ายร่างกายภรรยาก็มีมิติทางการเมืองอยู่เบื้องหลังเป็นหลัก)

ฉะนั้น ปัจจัยทางการเมือง (ซึ่งรวมกฎหมายด้วย) ย่อมมีส่วนในการกำหนดการใช้อำนาจมากกว่ากฎหมายล้วนๆ อำนาจที่หัวหน้า คสช.ได้จาก ม.44 จึงไม่อนุญาตให้หัวหน้า คสช.ใช้ได้ตามตัวอักษรเพียงอย่างเดียว

ขอยกตัวอย่างให้เห็นชัดได้ดังนี้ การกระทำที่มีผลในทางตุลาการดังที่เขียนไว้ใน ม.44 ไม่ได้หมายความว่าจะออกคำสั่งให้ตุลาการพิจารณาตัดสินคดีใดๆ ไปทางใดทางหนึ่งตามความประสงค์ของหัวหน้า คสช. (หากจะแสดงความประสงค์เช่นนั้นก็ทำโดยทางลับ ซึ่งเท่ากับเปิดโอกาสให้ตุลาการแต่ละคนใช้วิจารณญาณส่วนตนว่าจะทำตามหรือไม่ และในประวัติศาสตร์การพิจารณาคดีที่ผ่านมาก็มีตุลาการที่ใช้วิจารณญาณส่วนตนในอันจะไม่คล้อยตามมาแล้ว)

อำนาจที่ระบุไว้ในม.44 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว ไม่เพียงพอที่หัวหน้า คสช.จะใช้ได้โดยไม่มีขีดจำกัด เช่น ไม่อาจสั่งคดีแก่ตุลาการโดยเปิดเผยได้ เพราะเท่ากับเป็นการก่อศัตรูในหมู่ตุลาการ ซึ่งเคยมีประวัติการต่อสู้เพื่ออิสรภาพของฝ่ายตุลาการมายาวนาน จึงไม่เป็นผลดีทางการเมืองแก่ คสช.แต่ประการใด

อำนาจนี้เผด็จการในประเทศไทยเคยใช้มาก่อนคือการตัดสินลงโทษคน นับตั้งแต่กักขังหน่วงเหนี่ยว, จำขัง, ริบทรัพย์ ไปจนถึงประหารชีวิต ด้วยคำสั่งของหัวหน้าคณะรัฐประหาร โดยไม่ปล่อยให้คดีเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมตามปกติ ฝ่ายตุลาการมีช่องที่จะอ้างกฎหมายเพื่อไม่ต้องรับผิดชอบใดๆ ทั้งสิ้น เผด็จการและตุลาการทำงานร่วมกันต่อไปได้โดยไม่ต้องมีความขัดแย้ง

นี่คือข้อจำกัดของการใช้อำนาจตามกฎหมายเพราะการใช้อำนาจเป็นเรื่องของการเมือง ไม่ใช่เรื่องของกฎหมาย

"ข้าพเจ้าขอรับผิดชอบแต่ผู้เดียว" ถ้อยแถลงเช่นนี้ของสฤษดิ์ ธนะรัชต์ แสดงอำนาจของคณะรัฐประหารว่าจะสามารถเผชิญกับการต่อต้านเนื่องมาจากการใช้อำนาจตุลาการโดยไม่ผ่านกระบวนการยุติธรรมได้แต่ในขณะเดียวกันก็แสดงความด้อยอำนาจทางการเมืองของการสร้าง "ข้อยกเว้น" ไปพร้อมกัน อำนาจสัมบูรณ์คืออำนาจที่จะสร้างข้อยกเว้นได้ในทุกกรณีโดยไม่ต้องอธิบาย เมื่อไรที่ต้องอธิบายหรือให้เหตุผลแก่ข้อยกเว้น เมื่อนั้นก็แสดงว่าอำนาจไม่สัมบูรณ์จริง (ผมจึงไม่เห็นด้วยกับนักการเมืองบางคนที่ว่า ม.44 ให้อำนาจแก่หัวหน้า คสช.เหมือนเป็นกษัตริย์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ อำนาจที่แท้จริงของระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์สยามคือวัฒนธรรม ไม่ใช่กฎหมาย นั่นคือวัฒนธรรมที่ทำให้ทุกคนยอมรับข้อยกเว้นโดยไม่ต้องถาม และไม่ต้องการคำอธิบายต่างหาก ซึ่งหัวหน้า คสช.ไม่มีทางมีได้เป็นอันขาด)

หัวหน้า คสช.จะใช้อำนาจนี้ในการประหารชีวิตใครได้หรือไม่ แม้กฎหมายเปิดช่องไว้ก็ตาม ผมคิดว่าทำไม่ได้ เพราะหัวหน้า คสช.ต้องให้คำอธิบายแก่ "ข้อยกเว้น" นี้ สฤษดิ์ใช้คำอธิบายว่า บุคคลที่ต้องโทษเป็นภัยต่อสังคมและชาติอย่างร้ายแรง ซึ่งประชาชนจำนวนมากเชื่อตามนั้น แต่สถานการณ์ทางการเมืองในขณะนี้ ไม่อนุญาตให้ใช้คำอธิบายเช่นนี้ได้เสียแล้ว (ไม่มี พคท., ไม่มีข้ออ้างที่น่าเชื่อถือว่าเพื่อนบ้านกำลังจะเข้ายึดครองประเทศไทย) หัวหน้า คสช.จะฆ่าคน, ขังคน, ริบทรัพย์คน, ทรมานคน ฯลฯ เพราะเขาเป็นอันตรายแก่ คสช.เองกระนั้นหรือ คำอธิบายแก่ข้อยกเว้นเช่นนี้ยิ่งบ่อนเซาะความชอบธรรมซึ่งมีน้อยนิดอยู่แล้วให้สิ้นไป

อำนาจตามกฎหมายจึงไม่ใช่อำนาจที่จะใช้ได้ตามสบายและที่สำคัญก็คือ คสช.ต้องรับผิดชอบต่อการกระทำของตน คณะรัฐประหาร คสช.มีความแข็งแกร่งเท่าระบอบสฤษดิ์ละหรือ หากจะรับผิดชอบเพียงผู้เดียว ทั้งต่อสังคมไทยและสังคมโลก

ปัจจัยทางการเมืองที่บังคับให้ คสช.ต้องยกเลิกกฎอัยการศึก หันมาใช้ ม.44 แทนคือแรงกดดันจากสองทาง ซึ่งสัมพันธ์เชื่อมโยงกันมากกว่าเมื่อปลายพฤษภาคมปีที่แล้วอย่างมาก ประกอบด้วยแรงกดดันจากภายในและแรงกดดันจากภายนอก

ย้อนกลับไปคิดถึงปลายพฤษภาคมปีที่แล้ว แรงกดดันทั้งสองอย่างนี้แทบไม่มีผลต่อพฤติกรรมของ คสช.เลย ประชาชนจำนวนมากลุกขึ้นมาประท้วง ทั้งโดยตรงและโดยสัญลักษณ์ในพื้นที่สาธารณะทั่วกรุง คณะรัฐประหารใช้อำนาจทหารและตำรวจในกำกับปราบปราม ข่มขู่ จับกุม จนกระทั่งการประท้วงค่อยๆ ซาลง แต่ก็กลายเป็นข่าวไปทั่วโลก พิสูจน์ให้มหาอำนาจตะวันตกเห็นว่า การสถาปนาระบอบเผด็จการกองทัพขึ้นในประเทศไทยไม่ได้รับความเห็นชอบจากประชาชนอย่างพร้อมเพรียงนัก จึงเป็นการยากที่มหาอำนาจในระบอบประชาธิปไตยจะทำเฉยเมยต่อการรัฐประหารในไทยได้ จำเป็นต้อง "แสดงความห่วงใยหรือกังวล" ให้ประจักษ์แก่พลเมืองผู้เลือกตั้งของตน

ด้วยคำแนะนำผิดๆ คสช.ซึ่งคงคิดว่าสามารถจัดการกับการประท้วงภายในได้เรียบร้อยแล้ว จึงเลือกตอบโต้แรงกดดันจากภายนอกด้วยการหันไปซบจีน ซึ่งกำลังมุ่งสร้างอิทธิพลในภูมิภาคนี้ขึ้นมาเหมือนกัน การตอบสนองที่ไร้สติปัญญาเช่นนี้จึงบีบบังคับให้มหาอำนาจตะวันตกโดยเฉพาะสหรัฐ ซึ่งเกรงว่าจะสูญเสียอิทธิพลในภูมิภาคนี้แก่จีนไม่มีทางเลือกอื่น นอกจากเพิ่มแรงกดดันแก่ คสช.ยิ่งขึ้น เพราะเป็นหนทางเดียวที่จะสกัดอิทธิพลจีนในประเทศไทยได้ดี คือขจัดรัฐบาลทหารออกไปเสียด้วยแรงกดดันภายในไทยเอง (จากประชาชน, นักการเมือง, ผู้มีอำนาจนอกรัฐธรรมนูญ ฯลฯ หรือใครก็ได้ที่มีความชอบธรรมจะทำได้) สำนักข่าวต่างประเทศจึงยิ่งเป็นปฏิปักษ์กับหัวหน้า คสช.และระบอบกองทัพในประเทศไทยมากขึ้นและชัดเจนขึ้นไปพร้อมกัน การประท้วงทุกชนิดแม้ทำโดยคนไม่กี่คนถูกรายงานอย่างครบถ้วนในสื่อต่างประเทศ (รวมแม้แต่ของอาเซียนเอง)

การรังควานของทหารในนามของการรักษากฎอัยการศึกจึงให้ภาพของการละเมิดสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานอย่างร้ายแรงแก่ประชาชนไทยสื่อกระแสหลักในประเทศไทยซึ่งอยู่ข้างเดียวกับ คสช.มาแต่ต้น จำเป็นต้องรายงานการทรมานผู้ต้องหา เพราะถึงอย่างไรข่าวนั้นก็แพร่หลายในสื่อต่างประเทศ (และลามเข้ามายังสื่อออนไลน์ไทยอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้)...อย่าลืมว่า สื่อกระแสหลักไทยแทบไม่ใส่ใจกับการหายตัวไปอย่างลึกลับของคุณกฤชสุดา คุณะเสน เลย เพราะนั่นเพิ่งเป็นระยะแรกๆ ของการยึดอำนาจ...ทำให้สื่อกระแสหลักถูกหัวหน้า คสช.มองว่าเป็นศัตรู และเริ่มแสดงท่าทีคุกคามสื่ออย่างหนัก แต่นั่นกลับให้ผลร้ายมากขึ้น เพราะสหรัฐนำไปแสดง "ความวิตกห่วงใย" ที่นักข่าวไทยอาจถูกประหารในวิธีคุกคามแบบพูดเล่นของผู้นำ คสช.

ขอให้สังเกตด้วยว่า การประท้วงการรัฐประหารในระยะหลังกระทำอย่างที่พร้อมจะยอมรับผลของกฎอัยการศึกเต็มที่ เช่น ชุมนุมเกิน 5 คน วางใบปลิว ติดป้าย เดินเท้าไปศาล ชูสามนิ้วหน้าโพเดียมของผู้นำ ฯลฯ การจับกุมยิ่งเป็นข่าวและกลายเป็นแบบอย่างที่แพร่สะพัดไปอย่างรวดเร็ว ไม่เฉพาะในเมืองไทย แต่รวมถึงทั่วสากลโลกที่สื่อตะวันตกไปถึง

มันวนกันไปวนกันมาระหว่างแรงกดดันภายในและภายนอกอย่างนี้แหละครับพ่อคุณเอ๋ย ร้ายยิ่งไปกว่านั้น ทั้งหมดนี้เกิดขึ้นท่ามกลางสภาพเศรษฐกิจที่ไม่มีทีท่าจะเงยหัวขึ้นได้ทั้งในระยะสั้นและระยะยาว วงจรแห่งแรงกดดันดังกล่าวนี้จึงไม่มีทางจะแตกหักหรือยุติลงได้ในอนาคตที่พอมองเห็นได้ (เพื่อความเป็นธรรมต้องยอมรับว่าเศรษฐกิจไทยดิ่งหัวลงมาก่อนรัฐประหารนานแล้ว แต่การรัฐประหารทำให้มันดิ่งเร็วขึ้น)

ด้วยกฎหมายเก่าที่ยังไม่เปลี่ยนอะไรเลยสักคำเดียว สถานการณ์ได้แปรเปลี่ยนไปถึงเพียงนี้แล้ว นักกฎหมายที่ไม่เข้าใจว่าการใช้อำนาจตามกฎหมายเป็นการเมือง ไม่ใช่นิติศาสตร์ล้วนๆ จึงยากจะเข้าใจว่า การหันมาใช้ ม.44 แทนกฎอัยการศึกคือการถอยร่นที่ฝ่าย คสช.คิดว่าเป็นการตั้งขบวนใหม่ ไม่ใช่เปลี่ยนขนานมาใช้ยาแรง เพราะยาจะแรงแค่ไหนก็ตาม การใช้ก็ยังเป็นการเมืองอยู่เสมอ

เข้าใจว่า ก่อนจะยกเลิกกฎอัยการศึก คสช.คงต้องร่างคำสั่งซึ่งอ้างอำนาจใน ม.44 ขึ้นมาทดแทน จะให้ผ่าน สนช.เพื่อประกาศเป็นกฎหมายหรือไม่ก็ตาม แต่ข้อบังคับในคำสั่งนี้ จะมีเนื้อความเท่ากับกฎอัยการศึกย่อมทำให้ขบวนใหม่ที่ คสช.ตั้งขึ้นรับแรงกดดันต้องถอยร่นอย่างไม่เป็นขบวนแน่นอน เพราะมหาอำนาจตะวันตกคงไม่ยอมรับการเปลี่ยนชื่อกฎอัยการศึกเป็นคำสั่งตาม ม.44 อย่างแน่นอน คำขวัญของพลเมืองโต้กลับที่ว่า พลเรือนต้องไม่ขึ้นศาลทหารก็ยังใช้ได้อยู่เหมือนเก่า ความหวังจะลดแรงกดดันด้วยการเปลี่ยนชื่อเรียกกฎหมาย จึงไม่ทำให้แรงกดดันลดลงแต่อย่างไร

อย่างไรเสีย คสช.ก็ต้องร่างคำสั่งตามอำนาจใน ม.44 ให้ต่างไปในทางดีขึ้นกว่ากฎอัยการศึกอย่างแน่นอน (บนสมมุติฐานที่ไม่อาจพิสูจน์เชิงประจักษ์ได้ว่า คสช.พอมีสติปัญญาจะเข้าใจ) แต่ในขณะเดียวกัน อำนาจของหัวหน้า คสช.ใน ม.44 มีข้อได้เปรียบกว่ากฎอัยการศึกก็คือ หัวหน้า คสช.อาจใช้ยาแรงแก่การกระทำผิดบางอย่างของคนบางกลุ่ม และอาจยกเว้นการใช้ยาโดยสิ้นเชิงแก่การกระทำของคนอีกบางกลุ่ม (เช่นน้องตั๊น) ปัญหาคือ คสช.จะร่างคำสั่งดังกล่าวโดยรักษาข้อได้เปรียบนี้ไว้ในคำสั่ง หรือปล่อยให้คลุมเครือในตัว ม.44

ไม่ว่าจะเป็นคำสั่ง คสช.ที่อาศัยอำนาจตามความใน ม.44 จะรักษาข้อได้เปรียบของอำนาจพลการของหัวหน้า คสช.ไว้หรือไม่ หัวหน้า คสช.ก็ต้องลงนามในคำสั่งทั้งหมดเหล่านี้ และเขาคือผู้รับผิดชอบโดยตรงต่อประชาชน ไม่ว่าเขาจะอยากรับผิดชอบหรือไม่ก็ตาม เพราะกฎหมายนี้เป็นกฎหมายของเขา

หากมองการใช้อำนาจเป็นการกระทำทางการเมือง อำนาจในคำสั่งย่อมมีจำกัด การใช้อำนาจตามคำสั่งที่ออกตามอำนาจใน ม.44 ก็มีจำกัด ที่สำคัญกว่านั้นก็คือ เพราะข้อจำกัดของการใช้อำนาจ จึงเปิดช่องการต่อรองได้หลายรูปแบบ เพราะคำสั่งนั้นเป็นกฎส่วนตัวของหัวหน้า คสช. ไม่ใช่กฎหมายแผ่นดินอย่างกฎอัยการศึก จึงเกิดความจำเป็นที่ผู้ใช้อำนาจยิ่งต้องคำนึงถึงปัจจัยทางการเมืองมากขึ้นไปอีก (แม้คนอย่างเขาไม่สนใจจะลงเลือกตั้ง แต่การเมืองมีความหมายมากกว่าการเลือกตั้ง) ยิ่งใช้การเมืองเป็นบรรทัดฐานในการตัดสินใจ เพราะเป็นบรรทัดฐานที่จะทำให้ คสช.อยู่รอด การต่อรองก็ยิ่งมีช่องทางมากขึ้น

ความปลอดภัยของผู้คนที่ถูกอำนาจทางกฎหมายกำกับควบคุมคือการต่อรองและด้วยเหตุผลดังที่กล่าวมาทั้งหมด ผมเห็นว่า ม.44 ย่อมเปิดให้เกิดการต่อรองได้มากกว่ากฎอัยการศึก ดังนั้น เมื่อทางเลือกถูกจำกัดเหลือเพียงสองเช่นนี้ ผมเลือกสนับสนุนการใช้อำนาจตาม ม.44

เผยแพร่ครั้งแรกใน มติชนรายวัน ฉบับวันที่ 6 เมษายน 2558

ที่มา: มติชนออนไลน์