จำได้ว่าบทความชิ้นก่อนที่ลงเผยแพร่ ดิฉันเขียนไว้ว่า

“คาดว่าสงกรานต์นี้เดี๋ยวก็มีเรื่องคล้ายๆ ปีก่อน ทั้งเรื่องการรณรงค์ไม่ให้ผู้หญิงแต่งโป๊เปลือยไปเล่นน้ำ รวมถึงอาจมีมือปราบศีลธรรมของสังคมสักคนไปถ่ายคลิปอะไรมาแล้วเอาโพสต์เป็นข่าวต้องรีบหาตัวผู้กระทำการให้ศีลธรรมในสังคมเสื่อมเสียมาลงโทษอีกเช่นเคย”

แหม่! ทำไมไม่เป็นหวยนะ ป่านนี้คงรวยไปแล้ว เพราะล่าสุดก็มีกรณีน้องมิกกี้ ที่ขึ้นไปเต้นโชว์เปลือยอกที่จังหวัดพระนครศรีอยุธยา จนเป็นข่าวครึกโครมและเป็นที่วิพากษ์วิจารณ์กันในเฟซบุ๊กเช่นเคย ซึ่งล่าสุดนั้นน้องมิกกี้ได้เข้าไปพบเจ้าหน้าที่ตำรวจตามหมาย และเสียค่าปรับ 500 บาท ในข้อหากระทำการอนาจารในที่สาธารณะต่อธารกำนัลเรียบร้อยแล้ว เรื่องนี้ก็ไม่ต่างจากคลิปสามสาวสีลมในปีที่แล้ว เพียงแต่มความซับซ้อนอยู่หน่อย ตรงที่ว่าน้องมิกกี้นั้นเป็นสาวประเภทสองที่มีหน้าอกเป็นหญิง

ก่อนอื่น ขอออกตัวไว้ก่อนว่า แม้ดิฉันจะร่ำเรียนจบด้านกฎหมายมาก็จริง แต่ความรู้ทางด้านกฎหมายนั้น แทบจะไม่หลงเหลืออยู่ในกระผีกหนึ่งของสมองเลย การเขียนบทความชิ้นนี้ขึ้น ซึ่งพาดพิงไปยังประเด็นข้อกฎหมายจึงสุ่มเสี่ยงต่อการหน้าแตก รู้ไม่จริง ตีตัวบท หรือเจตนารมย์ของกฎหมายไม่แตก อย่างมาก แต่ถึงอย่างไรประเด็นนี้ก็เป็นประเด็นที่ควรจะร่วมกันถกเถียงและวิพาก์วิจารณ์ ดิฉันจึงขอเสี่ยงตาย และขอออกตัวอย่างสลิ่มสวยๆ (และเซฟ) ไว้ก่อนว่า ผิดถูกประการใดก็ให้ถือเสียว่าเป็นการจุดประเด็นเพื่อให้เกิดการถกเถียงร่วมกันเพื่อนำปสู่การวิพากษ์วิจารณ์ด้วยสติปัญญาในลำดับต่อไป (กรี๊ดดด...ไม่นึกว่าจะเขียนอะไรแบบนี้ได้ในชีวิตนี้)

เอาล่ะ น้องมิกกี้ นั้น เธอ (เขา ?) ถูกปรับ 500 บาท ตามความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 388 ที่ว่า

“ ผู้ใดกระทำการอันควรขายหน้าต่อหน้าธารกำนัลโดยเปลือยหรือเปิดเผยร่างกาย หรือกระทำการลามกอย่างอื่น ต้องระวางโทษปรับไม่เกินห้าร้อยบาท”

ความฉลาดและกำกวมของกฎหมายอยู่ที่ว่า มักจะขึ้นต้นมาตราว่า “ผู้ใด” เสมอ และในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงอันเกี่ยวข้องกับความผิดในฐานเดียวกัน แต่ผู้กระทำความผิด ‘ต่างเพศ’ กันนั้น เราก็ต้องไปค้นคว้าฎีกามาอ่านประกอบว่า “ผู้ใด” ในกรณีที่เป็นชายนั้น การ “เปลือย” “เปิดเผยร่างกาย” “กระทำการลามกอย่างอื่น” คืออย่างไรบ้าง และในกรณีที่เป็นหญิงนั้น คืออย่างไรบ้าง

สมัยที่ยังเรียนกฎหมายอยู่ มาตรานี้ไมได้สลักสำคัญพอจะนำไปออกข้อสอบเท่าใดนัก อาจารย์ก็จะสอนพอให้เข้าใจ ไม่ได้ลงรายละเอียด นักศึกษาสุดขี้เกียจอย่างดิฉันก็จะข้ามไป ไม่จำเท่าไหร่ เพราะมันไม่ออกสอบแน่ๆ การตีความตัวบทในมาตรานี้ เราจึงดูเพียงแค่คำว่า อะไรคืออนาจาร เปิดเผยร่างกายมีกรณีใดบ้าง อ้างตามความเห็นทางด้านกฎหมายของอาจารย์ผู้สอน ผู้เขียนตำรา โดยท่านให้ความเห็นไว้ดังนี้

“คำว่า “การอันควรขายหน้า” นั้น ศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า คือเป็นที่อับอายแก่ผู้พบเห็น ไม่จำกัดเฉพาะที่เกี่ยวกับความใคร่หรือทางเพศเท่านั้น แต่จำกัดเฉพาะเปลือยหรือเปิดเผยร่างกาย เช่น แต่งกายชุดประกวดนางงาม หรือว่ายน้ำมาเดินซื้อของในตลาดนัดสนามหลวงเป็นความผิดฐานนี้

ศาสตราจารย์หยุด แสงอุทัย อธิบายว่า “การเปิดเผยร่างกาย” นั้น หมายความว่า เฉพาะอวัยวะที่ควรปกปิด เช่นของลับ ถ้าเป็นกรณีหญิงเปิดหน้าอกต้องดูจารีตประเพณีและอายุ เช่น มารดาเปิดนมให้ลูกกิน ต้องถือว่าไม่ผิด แต่ถ้าเข้าไปเปิดนมเป็นการแสดงในไนต์คลับก็เป็นความผิด

คำว่า “ธารกำนัล” คำพิพากษาฎีกาที่ 770/2482, 1231/2482 วินิจฉัยว่า หมายความถึงการกระทำที่ประชาชนเห็นได้

คำว่า “กระทำการลามกอย่างอื่น” ตามมาตรา 388 คำพิพากษาฎีกาที่ 1069/2506 วินิจฉัยว่า ไม่ได้หมายความเฉพาะเกี่ยวกับร่างกายเท่านั้น หมายถึง วาจาด้วย จำเลยกล่าวคำว่า “เย็ดโคตรแม่มึง” ต่อหน้าธารกำนัล เป็นความผิดตามมาตรานี้ด้วย

น้องมิกกี้ เธอได้รับการกล่าวโทษว่ามีความผิด (และไปเสียค่าปรับ) เรียบร้อยแล้ว อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 388 โดยข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นนั้น เข้าข่ายว่าน้องมิกกี้ “เปิดเผยร่างกาย” (ไมได้เปลือย เพราะยังใส่กางเกงอยู่ แต่โชว์ท่อนบน เห็นหน้าอก นม อย่างกระจะกระจ่าง) และ “ต่อหน้าธารกำนัล” คือเกาะเมือง สถานที่เล่นน้ำสงกรานต์ในจังหวะพระนครศรีอยุธยา ซึ่งมีผู้คนมาเล่นสาดน้ำในวันสงกรานต์ ในขณะที่น้องมิกกี้ขึ้นไปเต้นและเปลือยอกโชว์อยู่จำนวนมาก

หากจะพิจารณาต่อไป ตามความคิดเห็นทางกฎหมายของ ศาสตราจารย์หยุด แสงอุทัย ที่กล่าวว่าในกรณีที่เป็นหญิง การเปลือยหน้าอกนั้น ถือว่าเป็นการเปิดเผยร่างกายซึ่งมีความผิดตามมาตรานี้ แต่ต้องพิตารณาดูตามจารีตประเพณี เช่น แม่ให้นมลูก ซึ่งข้อเท็จจริงของน้องมิกกี้นั้น ไม่ใช่การกระทำตามจารีตประเพณีที่ไม่ถือว่ามีความผิดตามมาตรานี้ เพียงแต่ว่า ตกลงน้องมิกกี้มีความผิดตามมาตรานี้ในฐานะ ข้อเท็จจริงตามกฎหมายที่ว่า “เธอเป็นผู้หญิง” หรือ ?

คิดเล่นๆ โดยที่ไม่ได้ดูตัวอย่างฎีกาประกอบ กรณี “ผู้ชาย” ในความผิดตามมาตรานี้ คือการเปิดเผย ‘ของลับ หรือของสงวน” อันหมายถึงอวัยวะเพศนั่นเอง (คาดว่า “ก้น” ของผู้ชายไม่น่าเข้าข่ายความผิดตามมาตรานี้ เพราะจำได้ว่ากรณีดาราหนุ่ม แมทธิว แฟนลิเดีย เปิดก้นโชว์ใส่นักข่าวกลางห้าง ยังไม่เห้นมีการสอบสวนเอาความผิดกระทำการอนาจารในที่สาธารณะตามมาตรา 388 นี้แลย) คิดต่อไปว่า หากในกรณีนี้ เป็นน้อง ‘รุ้ง’ ซึ่งเธอเป็นตุ๊ดเป็นแต๋ว เป็นกะเทย แต่หน้าสวยประหนึ่งน้องปอยตรีชฎา ผมยาวสลวยไปถึงกลางหลัง เรียกได้ว่าถ้าแต่งหญิงดูยังไงก็ไม่รู้ว่าเป็นผู้ชาย แต่ว่ายังไม่ได้นำนม เธอลุกขึ้นมาเต้นโชว์เปลือยอกแฟ่บๆ เหมือนเด็กผู้ชายบ้าง เธอจะมีความผิดตามมาตรานี้หรือไม่ คาดว่าคงไม่ผิด เพราะองค์ประกอบที่เข้าข่ายความผิดตามมาตรานี้คือ “นม”

แม้ว่าในทางกฎหมาย น้องมิกกี้จะมีคำว่า “นาย” นำหน้า (ซึ่งเราก็ไม่รู้ว่านอกจากทำนมแล้ว เธอแปลงเพศแล้วหรือยัง) แต่เมื่อเธอมี “นม” ซึ่งเป็นสัญลักษณ์ของ “เพศหญิง” และถือเป็นของสงวน อันมิอาจเปิดเล่น เปิดโชว์ในที่สาธารณะได้ เธอจึงมีความผิดตามมาตรานี้ จึงตีความได้ต่อไปว่า นม (ในแบบเพศหญิง) คือสิ่งที่ทำให้เกิดความผิด อ่านความต่อไปให้ไกลกว่าเดิมคือ นมเป็นตัวกำหนดเพศ (ในกรณีความผิดตามกฎหมายนี้) ซึ่งก่อให้เกิดองค์ประกอบที่ทำให้มีความผิด เพราะถ้านมไม่กำหนดเพศแต่ให้กฎหมายกำหนด คือน้องมิกกี้มีคำนำหน้าว่า “นาย” ซึ่งหมายถึงเพศชาย การเปิดเผยนมของเพศชายในที่สาธารณะคงไม่มีความผิดตามมาตรานี้

อะไรกันแน่ที่เป็นตัวกำหนดเพศของ “ผู้ใด” ในทางกฎหมาย สรีระร่างกาย หรือคำนำหน้า

หลายคนคงอ่านแล้วด่าออกมาดังๆ ว่า นังรุ้งงงง...เธอโง่หรือแกล้งโง่กันนี่ ก็เห็นกันอยู่ชัดๆ ว่าน้องมิกกี้ มีนมเป็นผู้หญิงเสียขนาดนั้น ก็ต้องมีความผิดตามกฎหมายสิ แม้ว่าน้องจะเป็นสาวประเภทสองหรือยังปเนผู้ชายในทางกฎหมายก็ตาม แต่ในกรณีนี้เขาดูที่พฤติการณ์ที่ก่อให้เกิดความผิด มีองค์ปรกะอบที่ก่อให้เกิดความผิด ไม่ได้ยึดตามความเที่ยงแท้ของตัวบทกฎหมาย

ยอมรับว่าโง่ไว้ก่อน (เขาบอกว่าผู้หญิงสวยมักจะโง่) แต่เมื่อคิดต่อไปให้ไกลจากเรื่องของน้องมิกกี้ สาวประเภทสองทั้งหลาย ที่มีนม มีสรีสระ (หรือรวมไปถึงอวัยวะเพศ) เป็น “หญิง” เธอเหล่านั้นจะมีความผิดตามกฎหมายเมื่อเปิดเผยร่างกายอันเป็นความผิดตามองค์ประกอบของเพศหญิง แต่ในทางกฎหมายเธอกลับไม่สามารถเรียกร้องต่อรัฐได้ว่า เธอเป็น “เพศหญิง”ในขณะที่รัฐใช้อำนาจผ่านกฎหมายเอารัดเอาเปรียบต่อพวกเธอว่า แม้เธอจะเป็น “ชาย” ทางกฎหมาย แต่เมื่อเธอมีสรีระเป็นหญิง เธอก็สามารถมีความผิดได้ในกรณีที่ร่างกายในแบบหญิง เข้าองค์ประกอบความผิดตามกฎหมาย ความย้อนแย้งนี้คือความไม่ยุติธรรมของการใช้อำนาจรัฐผ่านทางกฎหมายต่อเพศที่สามใช่หรือไม่

ถือเป็นความรุนแรงทางเพศที่รัฐกระทำต่อประชาชนอย่างเชือดนิ่มๆ ที่ทุกคนยินยอมพร้อมใจกันเห็นว่า ถูกต้องแล้วใช่หรือเปล่า

หากเป็นเช่นนั้น น้องมิกกี้ หรือสาวประเภทสองที่(อาจ)มีความผิดตามมาตรานี้ก็มีสิทธิใยการเรียกร้องต่อรัฐว่า โอเค ฉันมีความผิดในการโชว์นม เพราะถือว่าฉันเป็นผู้หญิงตามกฎหมายมาตรานี้ เพราฉะนั้นในเมื่อรัฐหรือกฎหมายนำร่างกายที่เป็นหญิงของฉันไปใช้เพื่อให้เข้าข่ายความผิดทางกฎหมาย ทั้งๆ ที่ฉันยังเป็น “นาย” หรือในทางกฎหมายจริงๆ ฉันเป็นผู้ชายแล้วล่ะก็ ก็ขอใช้สิทธิในการเป็น “หญิง” ในทางกฎหมายอย่างเต็มๆ เลยก็แล้วกัน เพราะฉะนั้น โปรดจงให้สิทธิฉันในการเปลี่ยนจากนายเป็น “นางสาว” ตามร่างกายที่ฉันเป็นเดี๋ยวนี้ แฟร์ๆ กันไปเลย!!!

แน่นอน...เรื่องที่ว่าจะขอ “นางสาว” ไปทำไม เพื่ออะไร จะส่งผลอะไรบ้างตามมา นั่นเป็นสิ่งที่เราต้องไปเถียงกันต่อหลังจากนั้น สิ่งที่ดิฉันยกตัวอย่างให้เห็นนั้น มันเป็นเพียงการลุกขึ้นมาตั้งคำถาม ท้าทาย ต่ออำนาจรัฐผ่านการย้อนแย้งในสิ่งที่เกิดขึ้น เพื่อให้เห็นว่ามีความไม่สมดุล ไม่เสมอภาคกันอยู่ในเพศสภาวะในทางกฎหมาย ซึ่งส่งผ่านมายังสังคม หน้ากระดาษหนังสือพิมพ์ บนวอลเฟซบุ๊ก และแน่นอนว่า....สงกรานต์ปีหน้า เราก็ยังคงได้พูดคุยถกเถียงเรื่องนี้กันอีก เสมือนประหนึ่งว่าเป็นเทศกาลตรวจจับความดีงามของศีลธรรม วัฒนธรรมไทย อันไม่อาจล่วงละเมิดได้ด้วยนม ไม่ว่าจะเป็นนมผู้หญิงหรือนมสาวประเภทสอง

ภาพข่าวจาก: http://news.voicetv.co.th/thailand/36465.html