จากคำพิพากษายึดทรัพย์ที่ได้ตัดสินไปเมื่อวันศุกร์ที่ 26 กุมภาพันธ์ ที่ผ่านมา มีประเด็นในหลายประเด็นที่ศาลฎีกาตัดสินไว้อย่างน่าสนใจ ที่ควรค่าแก่การเก็บตกและมาขยายความในทางวิชาการกันต่อไป ด้วยความเคารพอย่างสูงต่อศาล ในบทความนี้ผู้เขียนมิได้มีเจตนาจะชี้ให้เห็นความถูกผิดของคำพิพากษา หรือเข้าข้างฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง แต่จะนำแง่มุมในคำพิพากษามาขยายความในเชิงวิชาการทางนโยบายของรัฐและเศรษฐศาสตร์ที่มุ่งชี้ให้เห็นถึงผลประโยชน์ของประชาชนคนไทยทั้งประเทศ ดังจะกล่าวต่อไปนี้

ประเด็นต่างๆในคำพิพากษานี้ไม่ว่าจะเป็น การแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต โดยการตรา พ.ร.ก.แก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.พิกัดอัตราภาษีสรรพสามิต พ.ศ. 2527 พ.ศ. 2546 หรือ  การแก้สัญญาone2call เรื่องปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบใช้บัตรเติมเงินล่วงหน้าให้กับเอไอเอส การแก้ไขสัญญาณอนุญาตใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่เครือข่ายร่วม “โรมมิ่ง” สังคมไทยควรตั้งสติให้ดีๆ เนื่องจาก หากประชาชนผู้ติดตามคำพิพากษาทั่วไปโดยไม่ได้คิดวิเคราะห์ อาจทำให้หลงคิดไปตามเหตุผลของฝ่ายกล่าวอ้างไปโดยมิได้พิจารณาข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ

ในคำพิพากษาคดียึดทรัพย์นี้ต้องคิดแยกประเด็นกันให้รอบคอบว่า การกระทำของอดีตนายกรัฐมนตรีในขณะที่ลูกมีหุ้น ภรรยามีหุ้น ญาติมีหุ้นในธุรกิจที่จะได้ประโยชน์จากนโยบายของรัฐเป็นสิ่งที่ไม่สมควร ต้องมีการจัดการทางกฎหมายและเมื่อวันศุกร์ที่ 26 กุมภาพันธ์ที่ผ่าน ศาลก็ได้วางบรรทัดฐานเรื่องผลประโยชน์ทันซ้อนของนักการเมืองได้เป็นอย่างดี  แต่อย่างไรก็ตาม ในส่วนของประเด็นการกระทำใดๆ ที่ทำให้ประชาชนได้เข้าถึงสาธารณูปโภคได้ง่ายขึ้น รวมถึงมีค่าบริการต่ำลงเป็นอีกประเด็นหนึ่ง นโยบายเหล่านี้มีประโยชน์ต่อประเทศ ประชาชน เรื่องนี้สังคมไทยต้องมีความเข้าใจที่ชัดเจน ต้องแยกให้ออกว่าเป็นคนละเรื่องกันระหว่างการกระทำที่มิชอบของนักการเมืองคนหนึ่งที่เอื้อผลประโยชน์ให้กับธุรกิจของตนเอง กับนโยบายที่ควรจะเป็นของประเทศ มิฉะนั้น อาจมีการเหมาเข่งรวมกันไปว่านโยบายเหล่านี้เป็นนโยบายเหล่านี้เป็นผลเสียต่อประเทศไปทั้งหมดซึ่งอาจจะทำให้เราหันหัวเรือในการพัฒนาประเทศผิดไปก็เป็นได้

สิ่งที่ต้องพิจารณาเป็นลำดับแรกคือ เรื่องความเข้าใจเกี่ยวกับเรื่องความเสียหายของรัฐ เพราะ ปัจจุบันรัฐไทยในความคิดของประชาชนส่วนหนึ่งนั้นคิดว่า อะไรที่ทำให้รัฐบาลเสียประโยชน์คือ ขายชาติ ทรยศชาติ ทั้งที่นโยบายเหล่านั้นอาจทำให้ประชาชนที่อยู่อย่างลำบากยากแค้นได้รับประโยชน์อย่างเต็มที่ ต้องทำความเข้าใจว่า รัฐบาลนั้นไม่ใช่รัฐ รัฐนั้นประกอบไปด้วยองคาพยพทั้ง 4 ส่วนคือ อำนาจอธิปไตย ดินแดน รัฐบาล และประชาชน  คดีนี้มีการยกตัวอย่างการขาดรายได้ของบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท กศท โทรคมนาคมจำกัด (มหาชน) เป็นจำนวนเงินหลายหมื่นล้านบาทมาเป็นเหตุผลสนับสนุนในหลายจุดนั้น ผู้เขียนเห็นว่าประเด็นที่ต้องพิจารณานั้นคือ ความเสียหายในคดีนี้ความเสียหายส่วนใดที่รัฐวิสาหกิจเสือนอนกินทั้ง 2 บริษัทเสียหาย และความเสียหายส่วนใดที่ประชาชนเสียหาย เพราะความเสียหายของรัฐวิสาหกิจทั้ง 2 แห่งอาจเป็นประโยชน์ต่อประชาชนก็ได้ เพราะส่วนหนึ่งของคำพิพากษาระบุถึงเรื่องความเสียหาย ก็เพราะเพื่อสนับสนุนเพื่อให้การกระทำที่เอื้อผลประโยชน์ชองคุณทักษิณมีน้ำหนักมากขึ้น ทั้งที่จริงๆแล้ว อาจไม่มีความจำเป็นที่ต้องนำเหตุผลเรื่องความเสียหายเหล่านี้มากล่าวอ้างก็ได้ เพราะแค่กระทำการเอื้อผลประโยชน์ต่อตนเองก็เพียงพอแล้วที่จะพิพากษาในคดีนี้ แม้รัฐจะได้ประโยชน์หรือเสียประโยชน์ก็ไม่ใช่สาระสำคัญ หากมีการเอื้อประโยชน์ให้กับธุรกิจของตนก็สามารถพิพากษาลงโทษการกระทำดังกล่าวได้แล้ว

นอกจากนี้การยกค่าเสียหายของรัฐที่มากมายนั้นในคดีนี้อาจทำให้เกิดความเข้าใจที่ผิดต่อสังคมในเรื่องของผลประโยชน์ของรัฐ ซึ่งไม่ควรหมายถึงผลประโยชน์ของรัฐบาล หน่วยงานราชการ รัฐวิสาหกิจ แต่ควรหมายถึงผลประโยชน์ของประชาชนที่เป็นเจ้าของรัฐไทย เนื่องจากจุดใหญ่ใจความที่ต้องพิจารณาก็คือ เป้าหมายของประเทศเราคืออะไร ใช่การที่รัฐวิสาหกิจของรัฐทั้ง 2 มีรายได้สูง เก็บรายได้ เข้ารัฐมาก แต่ประชาชนกลับใช้ชีวิตอยู่กับความยากลำบากเพื่อให้ผู้บริหารของรัฐวิสาหกิจได้มีโบนัสจากกำไรที่รับบนความลำบากของประชาชนหรือไม่ ขณะที่การกระทำอะไรก็ตามที่จะส่งผลให้ประชาชนทั้งประเทศได้ผลประโยชน์สูงสุดนั้น เช่นได้มีโทรศัพท์มือถือดีๆ ถูกๆ ใช้ แล้วรัฐวิสาหกิจเหล่านั้นต้องขาดรายได้กลับเป็นการทำลายประเทศ  ยกตัวอย่างเช่น กรณีไม่ว่าจะเป็นเรื่องสัมปทานไอทีวี ที่รัฐมุ่งเอาแก่รายได้ของเอกชนจนเอกชนไม่สามารถประกอบธุรกิจเพื่อให้บริการประชาชนได้ หรือใบอนุญาต 3 จี ที่จะทำให้ประชาชนที่ไม่มีสายโทรศัพท์เข้าถึง ได้ใช้อินเตอร์เน็ตเหมือนคนเมืองบ้าง แต่กลับมีการอ้างว่าหากให้ใบอนุญาตไปกับเอกชน รัฐจะเสียประโยชน์มากมาย ซึ่งต้องแลกกับการที่ประชาชนต้องนั่งรอเป็นปีให้รัฐวิสาหกิจที่ไร้คุณภาพของรัฐจัดทำต่อไป

ส่วนที่สองนั้นก็คือเรื่องของการแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิตให้บริษัทผู้ประกอบการนั้นเป็นสิ่งที่รัฐบาลพึงกระทำเพราะการลดภาษีลงนั้นจะทำให้ต้นทุนของผู้ผลิตต่ำลง สามารถให้บริการประชาชนในราคาถูกลง ให้บริการแก่ประชาชนได้มากขึ้น มิฉะนั้น หากรัฐยังมีการเก็บภาษีขูดเลือดขูดเนื้อเอกชนก็คงจะเป็นไปไม่ได้ที่ประชาชนจะได้ใช้มือถือในราคาถูกทั่วบ้านทั่วเมืองขนาดนี้ ถ้าหากมิได้มีการปรับสัญญาต่างๆเหล่านี้ ตอนนี้พวกเราคงต้องนั่งทนใช้โทรศัพท์อยู่ยี่ห้อเดียว เสียค่าบริการเดือนละ 500 ทุกเดือน สัญญาณก็ไม่ค่อยดีเหมือนเมื่อ 10 ปีก่อนเป็นแน่  หากต้นทุนของผู้ประกอบการสูงแล้ว ถึงแม้จะมีการแข่งขันกันในตลาดอย่างไรก็คงจะสามารถลดต้นทุนของสินค้าได้ในระดับหนึ่งเท่านั้น ส่วนต้นทุนที่ต้องจ่ายให้กับรัฐนั้นเป็นต้นทุนที่มิอาจเปลี่ยนแปลงได้ อีกทั้งเรื่องนี้ยังมีตัวเลขที่ยืนยันชัดเจนว่าตั้งแต่เก็บภาษีสรรพสามิตเริ่มในปี 2546 ขณะนั้นมีผู้ใช้บริการ 35 ล้านเลขหมาย ปัจจุบันมี 100 ล้านเลขหมาย ตัวเลขนี้เป็นตัวเลขที่แสดงให้เห็นถึงประโยชน์ที่ประชาชนได้รับจากการเปิดให้ธุรกิจมือถือนั้นแข่งกันได้อย่างเสรีโดยไม่มีค่าสัมปทานมาเป็นอุปสรรคในการเข้าสู้ตลาด (Barriers to entry)

ถึงแม้ว่าศาลฎีกาจะวินิจฉัยในทำนองที่ว่า การแปลงสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิตนั้นเป็นการเพิ่มภาระให้แก่ผู้ประกอบการรายใหม่โดยส่งผลให้เอไอเอสได้เปรียบในการแข่งขันเนื่องจากเอไอเอส สามารถนำค่าสัมปทานที่เสียไปแล้วนั้นมาหักเป็นภาษีสรรพสามิตได้นั้น แต่ก็อาจจะถือว่ายุติธรรมแล้วก็ได้เพราะเอไอเอสก็จ่ายค่าสัมปทานไปก่อน บริษัทอื่นที่ยังไม่ได้จ่ายก็สามารถจ่ายเป็นภาษีสรรพสามิตเป็นรายปีไป หากจะไม่ให้เอไอเอสหักค่าสัมปทานออก ก็ไม่น่าจะเป็นธรรมเท่าไรนัก เนื่องจากการแข่งขันเสรีนั้นต้องอยู่ภายใต้กติกาเดียวกัน สถานะและภาระของผู้ประกอบการแต่ละรายไม่จำเป็นต้องพิจารณา และก็น่าเชื่อว่านโยบายนี้น่าจะเกิดประโยชน์ต่อผู้ประกอบการรายใหม่เช่นกันเนื่องจากผู้ประกอบการรายใหม่อาจไม่จำเป็นต้องจ่ายเงินเป็นเงินก้อนใหญ่เหมือนสัมปทานเดิม เพียงแต่เสียภาษีสรรพสามิตเป็นรายปีเท่านั้น

ส่วนประเด็นการปรับลดค่าอัตราส่วนแบ่งในระบบพรีเพดให้กับบริษัท ทศท.ให้เหลือ อัตราคงที่ร้อยละ 20 จากการที่จะต้องจ่ายตามอัตราก้าวหน้าตามสัญญาเดิมนั้น จริงๆแล้วในเรื่องนี้ศาลก็ได้ตัดสินไว้แล้วในส่วนหนึ่งว่า การปรับค่าอัตราส่วนแบ่ง ประชาชนได้ใช้บริการมากขึ้นดังที่ระบุไว้ในคำพิพากษาว่ามีการขยายฐานตลาดจาก 2.5 แสนรายเป็น 17 ล้านราย ผู้ใช้บริการได้รับประโยชน์คือได้ใช้บริการที่ถูกลงอย่างมาก เพราะถ้าเป็นสมัยก่อนที่โทรศัพท์ระบบเติมเงินเข้ามาใหม่ ค่าบริการขั้นต่ำที่จะให้มือถือใช้ได้ตลอดเดือนก็ต้องมี 300-500 บาทเป็นอย่างต่ำ นาทีละ 5 บาท ปัจจุบัน 50 บาทอยู่ได้ทั้งเดือน ส่วนการแก้สัญญาให้รัฐรับผิดชอบค่าใช้จ่ายร่วมในระบบโรมมิ่ง ก็เป็นเรื่องเดียวกัน ใจความหลักคือ มีการลดค่าธรรมเนียมให้เอไอเอส ซึ่งก็จะทำให้เอไอเอสบริการโรมมิ่งแก่ผู้บริโภคได้ในราคาถูกลง

แต่อย่างไรก็ตาม ด้วยความเคารพอย่างสูงต่อศาล ในส่วนของคำพิพากษาประเด็นสัญญาพรีเพดนั้น ที่ว่า “คู่แข่งของเอไอเอสคือแทคที่ทำบัตรโทรศัพท์พร็อปให้บริการแข่งขัน … ทางแทคมีภาระมากกว่า ทั้งที่ยังไม่มีลูกค้า ทำให้ขาดทุนเสียรายได้ กสท. ได้ปรับอัตราจึงชอบแล้ว เอไอเอสขอลดอัตรารายได้บ้าง และมีช่องทางปรับลดตามขอ เห็นว่าเอไอเอสไม่มีเหตุที่จะลดอัตรารายได้ที่ต้องส่งให้กสท.”  เรื่องนี้อาจทำให้เกิดบรรทัดฐานต่อวงการกฎหมายในเรื่องการแข่งขันที่เป็นธรรมในอนาคต เนื่องจากอาจทำให้นักกฎหมายเข้าใจกันไปว่า การแข่งขันที่เป็นธรรมคือ การที่รัฐช่วยเหลือผู้ที่อ่อนแอกว่าในตลาด ซึ่งเป็นหลักปฏิบัติที่ขัดแย้งกับทฤษฎีตลาดเสรี( free market theory) เนื่องจากจากการแข่งขันเสรีหมายถึง ผู้ประกอบการทุกรายอยู่ในกติกาเดียวกัน ใครไม่สามารถแข่งขันไม่ได้ ก็ต้องเลิกไป ใครจะมีต้นทุนเท่าไรก็สู้กันเข้าไป ไม่มีการจำกัดว่าใครจะมีฐานลูกค้ามากกว่า มีความสามารถที่มากกว่า ก็ต้องปล่อยให้เขาแข่งกันไปอย่างเสรี รัฐไม่มีสิทธิ์เข้าไปอุ้มผู้ที่อ่อนแอกว่า เพื่อที่เราจะได้ผู้ประกอบการที่ทำราคาได้ต่ำที่สุด ผลิตสินค้าคุณภาพสูงที่สุด และบริหารจัดการได้เก่งที่สุด เพื่อตอบสนองความต้องการของผู้บริโภค รัฐมีหน้าที่อยู่อย่างเดียวคือการทำให้สภาวะเหมาะแก่การแข่งขันทางธุรกิจมากที่สุด คือ กำจัดอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดให้มากที่สุด ไม่ว่าจะเป็นภาษีที่ต่ำ ค่าสัมปทานที่ต่ำ ใบอนุญาตที่ขอได้ไม่ยากจนเกินไป เพราะฉะนั้นการที่ศาลฎีกา วินิจฉัยว่าไม่ควรจะปรับลดภาษีให้เอไอเอสนั้นเนื่องจากฐานลูกค้าและภาระที่น้อยกว่าแทคน่าจะขัดกับทฤษฎีนี้อยู่พอสมควร

เพราะฉะนั้นเราจึงต้องเข้าใจถึงคำพิพากษาว่าสิ่งใดที่ศาลต้องการวางเป็นบรรทัดฐานหลักของคำพิพากษา ส่วนใดเป็นเพียงเหตุผลประกอบคำพิพากษาเพี่อสนับสนุนเหตุผลหลักเท่านั้น ซึ่งในส่วนของเหตุผลรองนี้ไม่ควรนำคำพิพากษาในส่วนเหล่านี้ไปเป็นบรรทัดฐานตีความกฎหมาย รวมถึงบังคับใช้กฎหมายในอนาคต เพราะส่วนของคำพิพากษาในส่วนดังกล่าวนั้นเป็นเพียงแต่เหตุผลประกอบในสนับสนุนการกระทำการเอื้อผลประโยชน์ให้แก่บริษัทของคุณทักษิณ ไม่ใช่เป็นส่วนหลักที่เป็นแกนของคดี ดังที่มีกรณีเรื่องการรื้อสัญญาสัมปทานกับเอกชนดังที่มีข่าวว่า กระทรวงไอซีทีจะนำผลการพิพากษาคดีนี้ในเรื่องความเสียหายของรัฐมาตรวจสอบดูว่า สัมปทานมือถือว่ามีมีอะไรที่สร้างความเสียหายให้กับรัฐบ้างนั้น เพื่ออาจมีการปรับแก้ต่อไป การกระทำเช่นนี้หากไม่ได้เป็นการรื้อสัมปทานเพื่อมุ่งต่อผลประโยชน์ของผู้บริโภคเป็นหลัก แต่เป็นการปรับแก้สัญญาให้ผู้ประกอบการจำต้องจ่ายค่าต๋งให้แก่รัฐเพิ่มขึ้น เพียงเพื่อหวังจะเก็บรายได้เข้ารัฐให้มากขึ้น พึงแต่จะทำให้ประเทศเสียหายเท่านั้น ไม่ว่าจะเป็นในแง่ของความเสียหายต่อความเชื่อมั่นของนักลงทุน หากรัฐจะแก้สัญญาตามอำเภอใจ รวมไปถึงผลกระทบโดยตรงต่อราคาค่าใช้บริการโทรศัพท์มือถือของผู้ใช้มือถือก็ตาม ซึ่งจะเป็นสิ่งที่กระทบโดยตรงต่อประชาชนซึ่งเป็นผู้บริโภค