ประเด็นเรื่องมาบตาพุดที่กำลังร้อนอยู่ในขณะนี้ปฏิเสธไม่ได้เลยว่ากำลังกลายเป็นประเด็นที่กำลังจะนำพาซึ่งการเปลี่ยนแปลงครั้งยิ่งใหญ่ในเมืองไทยไม่ว่าทางใดทางหนึ่ง ซึ่งการเปลี่ยนแปลงดังกล่าวอาจจะทำให้เกิดการที่ภาครัฐนั้นจะต้องลงมาคุ้มครองสิทธิเสรีภาพมากขึ้นในการกระทำต่างๆ ของภาครัฐ หรืออาจส่งผลให้ภาคธุรกิจต้องให้ความสนใจความเป็นอยู่ของประชาชนที่อาจได้รับผลกระทบจากธุรกิจให้ดีกว่าเดิม รวมไปถึงอาจเกิดการเปลี่ยนแปลงในเชิงเศรษฐกิจขนานใหญ่ เช่น ต่างชาติอาจย้ายฐานการผลิตจากประเทศไทยไปประเทศเพื่อนบ้าน ดั่งข่าวที่ปรากฏในเร็ววันนี้ที่ บริษัท มิตซูบิชิ เรยอน ของญี่ปุ่น ประกาศระงับแผนเพิ่มผลผลิตโรงงานในมาบตาพุด ส่วนทางด้านการเมือง ท่านนายกอภิสิทธิ์เองก็พูดว่าอยากจะเปลี่ยนวิกฤตครั้งนี้ให้เป็นโอกาสที่จะทำให้การลงทุนในไทยมีมาตรฐานที่ดีขึ้น ไปสู่การพัฒนาเศรษฐกิจที่ยั่งยืน ซึ่งผู้เขียนเองก็เห็นว่าในวิกฤตครั้งนี้มีโอกาสเช่นกัน ในประเด็นที่ว่า ถึงเวลาแล้วหรือยังที่สังคมจะต้องทบทวนอำนาจของศาลปกครองในประเทศไทย

ศาลปกครองนั้นเกิดขึ้นมาพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ 2540 ที่ตั้งขึ้นเพื่อมาคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชนจากการที่เจ้าหน้าที่รัฐที่จะทำอะไรก็ได้กับประชาชนในอดีต เช่น ประโยคที่เราคุ้นหู “ทางการเค้าสั่งมาว่า” แต่เดี๋ยวนี้เจ้าหน้าที่รัฐจะทำอะไรแบบเดิมๆ ไม่ได้แล้ว ทุกอย่างต้องเป็นไปตามที่กฎหมายกำหนด มิฉะนั้น ปรากฎการณ์ประชาชนวิ่งไปฟ้องศาลปกครองจะเกิดขึ้นอย่างแน่นนอน อาจจะกล่าวได้ว่า หลังจากประเทศไทยมีศาลปกครอง สิทธิเสรีภาพของประชาชนไทยได้รับการคุ้มครองจากศาลปกครองนั้นดีขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ

แต่ขึ้นชื่อว่า “อำนาจ” นั้นอันตราย สามารถทำให้สิ่งที่ดีเกิดขึ้น แต่ก็อาจทำให้โทษได้เช่นกัน ปฏิเสธไม่ได้ว่าหลายต่อหลายครั้ง คำพิพากษาของศาลปกครองนั้นได้ส่งผลกระทบชนิดที่เรียกได้ว่าสะเทือนทั้งแผ่นดิน ไม่ว่าจะเป็นกรณีของการแปรรูป กฟผ. คุ้มครองเด็กแอดมิดชั่น รวมถึงกรณีล่าสุดคำสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราวกรณีสั่งหยุด 65 โครงการมาบตราพุด ซึ่งหลายๆ ฝ่ายประเมินความเสียหายจากคำสั่งนี้มากกว่า 300,000 ล้านบาท และล่าสุดกระทรวงอุตสาหกรรมประเมินความเสียหายถึง 600,000 ล้านบาท หรือเท่ากับ 6% ของ GDP ปี 2008 ของประเทศ ประมาณ 9 ล้านล้านบาท (ข้อมูลจาก CIA world fact book ที่อัตราแลกเปลี่ยนที่ 33 บาท)

หลายครั้งที่การพิพากษาของศาลปกครองนั้นก้าวข้ามอำนาจที่รัฐธรรมนูญให้ศาลปกครองไว้มาตรา 223 ที่ว่า “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรือ เจ้าหน้าที่ของรัฐกับเอกชน หรือระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐด้วยกัน อันเนื่องมาจากการใช้อำนาจทางปกครองตามกฎหมาย” ซึ่งคำว่าตามกฎหมายนั้น หมายถึง ศาลปกครองนั้นไม่มีอำนาจจะเข้าตรวจสอบการทำงานของฝ่ายบริหารในเชิงนโยบาย ศาลปกครองนั้นมีอำนาจเพียงแต่ตรวจสอบว่าการกระทำใดชอบหรือไม่ชอบแก่กฎหมายเท่านั้น แต่บ่อยครั้งที่ศาลปกครองก้าวล่วงเข้าไปสู่การใช้อำนาจบริหาร การตัดสินหลายต่อครั้งของศาลปกครองนั้นอาจจะถือได้ว่า ศาลนั้นเข้าไปใช้อำนาจบริหารในบ้านเมืองเสียเอง ทั้งที่ไม่ได้มีที่มาจากอำนาจอธิปไตยสูงสุดซึ่งก็คืออำนาจอธิปไตยของประชาชน ซึ่งที่มาของตุลาการศาลปกครองนั้นไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง แต่เป็น “การสอบเข้า” ซึ่งอาจมีความเป็นไปได้ว่า ความที่ต้นกำเนิดของอำนาจตั้งแต่ต้นนั้นค่อนข้างห่างกับประชาชนจะทำให้มีโอกาสที่อำนาจนั้นจะถูกใช้โดยคนที่เป็นนักกฎหมายชั้นนำกลุ่มเล็กๆ เพียงกลุ่มเดียว

เมื่อมีอำนาจนั้น ต้องมีการตรวจสอบ ต้องมีการรับผิดรับชอบ เช่น นายกรัฐมนตรี หากทำงานไม่ดี ครั้งหน้าประชาชนก็จะไม่เลือกตั้งเข้ามา รัฐสภาออกกฎหมายแย่ๆ โดดประชุมกันบ่อยๆ เลือกตั้งครั้งหน้าก็อย่าหวังที่จะได้เข้านั่งในสภาอีก แล้วกับกรณีของศาลปกครอง การออกคำสั่งบรรเทาทุกข์สั่งห้ามโครงการต่างๆ ในครั้งนี้นั้น อาจทำให้หลายฝ่ายได้ฉุกคิดว่าอำนาจบรรเทาทุกข์ชั่วคราวนี้ มันยิ่งใหญ่มหาศาลยิ่งกว่าคำพิพากษายกเลิกเสียอีก
การหยุดในเชิงธุรกิจมีค่าไม่ต่างกับการสั่งยกเลิกโครงการ ความเสียหายที่เกิดขึ้นไม่ใช่เพียงแต่การที่บริษัทปูนซีเมนต์ไทยและบริษัท ปตท.จะเสียหาย คนงานที่คาดว่าจะได้ทำงานในโครงการเหล่านี้ก็จะต้องตกงานกว่า 20,000 คน การค้าขายในบริเวณนั้นที่ทำการค้าขายกับคนงานเหล่านี้ก็ต้องขาดรายได้ ดอกเบี้ยเงินกู้ที่ธุรกิจเหล่านี้จะต้องเสียให้แก่ธนาคาร ความเสียหายที่จะเกิดขึ้นต่อธนาคารต่างๆ หากลูกหนี้รายใหญ่ต้องเลื่อนการชำระหนี้ออกไป และยังไม่รวมถึงความเสียหายที่เกิดขึ้นต่อเครดิตภาพของประเทศโดยรวมของประเทศและความเชื่อมั่นในระบบกฎหมายในเรื่องการลงทุนจากต่างชาติ

กรณีที่ผู้เขียนอยากจะตั้งคำถามกับสังคมว่า ค่าเสียหายเหล่านี้ทั้งหมดใครจะเป็นคนรับผิดชอบ ศาลปกครองที่ตัดสินเช่นนี้จะจ่ายหรือไม่ รัฐบาลที่ละเลยไม่ได้ปฏิบัติตามกฎหมายจะจ่ายหรือไม่ หรือ บริษัทที่ไม่รู้อิโหน่อิเหน่ที่ทำตามที่ภาครัฐบอกให้ปฏิบัติทุกอย่างแล้วก็ถูกหยุดโครงการจะต้องรับเคราะห์ และอย่าลืมว่าประเด็นสำคัญอยู่ที่ว่า คำสั่งในคดีนี้เป็นเพียงแค่คำสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราวไม่ใช่คำพิพากษา หากคำพิพากษาในคดีนี้หลังจากที่มีการสอบข้อเท็จจริงอย่างละเอียด มีการเบิกความคดีจากทุกๆ ฝ่ายทั้งผู้เชี่ยวชาญทางวิทยาศาสตร์และสิ่งแวดล้อมในชั้นศาลแล้ว ผลปรากฎว่ามลพิษไม่ได้เกิดขึ้น ประชาชนเจ็บป่วย เจ็บป่วยจากสาเหตุอื่น ประเด็นทางวิชาการก็จะเกิดขึ้นว่า แล้วผลเสียหายที่กล่าวไปแล้ว ใครจะเป็นคนรับผิดชอบ แล้วศาลปกครองจะมี Accountability (ความรับผิดรับชอบ) อย่างไรกับสังคม

อย่างที่กล่าวไปแล้วว่าค่าเสียหายในคดีนี้นั้นมากมายมหาศาลเกินกว่าที่จะมาเป็นสนามเด็กเล่นให้ผู้ใหญ่ในบ้านเมืองปู้ยี้ปู้ยำ วันนี้สิ่งที่สังคมไทยต้องหาคำตอบก็คือ ใครจะเป็นผู้รับผิดชอบค่าเสียหายที่เกิดขึ้นทั้งหมด เพราะหากทุกๆ ฝ่ายทำตัวเป็นทองไม่รู้ร้อนอยู่อย่างนี้ ทุกฝ่ายลอยตัวทั้งหมด ในเรื่องความเชื่อมั่นของนักลงทุนที่พวกเราพูดกันหนักหนา ก็ไม่มีทางที่จะกลับคืนมาได้ กรณีนี้ผู้เขียนเห็นว่าหากศาลปกครองนั้นต้องการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนผู้ฟ้องคดีนี้ ศาลปกครองจะต้องคำนึงถึงผลเสียหายจากคำสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราว การสั่งหยุดโครงการเพราะไม่ทำตามกฎหมายสามารถทำได้ แต่ต้องอย่าลืมว่ากรณีดังกล่าวเอกชนเหล่านี้ไม่ได้มีความผิดอะไรเลย ถ้าจะให้เขาต้องมานั่งรับกรรมค่าเสียหายทั้งหมด ถึงแม้ว่าจะเป็นบริษัทไทยก็ตาม คงต้องมีแผนปรับย้ายการลงทุนเป็นแน่

สิ่งที่น่าจะพอรับได้ หากศาลปกครองมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราว ณ วันที่ศาลสั่งคำสั่งนี้ศาลปกครองต้องอย่าลืมหลักกฎหมายปกครองที่สำคัญที่สุด “หลักการเยียวยา” (Compensation) วันนั้นที่ศาลสั่ง ศาลจำเป็นต้องให้คำตอบที่ชัดเจนกับเอกชนว่าความเสียหายที่เกิดขึ้นเนื่องจากหน่วยงานรัฐไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ตามมาตรา 67 วรรค 2 ของรัฐธรรมนูญ ต้องถือว่าหน่วยงานที่เกี่ยวข้องนั้นทำละเมิดกับประชาชน ภาครัฐต้องจ่ายค่าเสียหายที่พิสูจน์ได้ทั้งหมด หากเรื่องนี้สามารถจบได้ดังที่ผู้เขียนเสนอ อย่างน้อยนักลงทุนก็จะมีความเชื่อมั่นในการบริหารราชการแผ่นดินของประเทศไทยว่า ณ แผ่นดินผืนนี้มีหลักนิติธรรมอยู่จริง ถึงแม้โครงการจะหยุดแต่รัฐไทยก็มิได้นิ่งดูดาย แต่มีการชดเชยให้กับผู้ที่ต้องรับเคราะห์กรรมจากความผิดพลาดของฝ่ายรัฐเอง

แต่อย่างไรก็ตามคำสั่งศาลปกครองดังกล่าวไม่ได้มีการกล่าวถึงเรื่องการเยียวยาให้ภาคเอกชนแม้แต่น้อย สิ่งที่ศาลปกครองอาจจะยังพอแก้ไขได้ก็คือหากเอกชนฟ้องหน่วยงานราชการในคดีให้รับผิดชอบค่าเสียหาย ศาลปกครองอาจจะยังมีโอกาสทำให้ความเชื่อมั่นของเอกชนกลับมาอีกครั้ง อันที่จริงเรื่องการเยียวยาในประโยชน์ที่เสียหายใน พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการ พ.ศ.2539 มีหลักปฏิบัติในการเพิกถอนคำสั่งที่มิชอบด้วยกฎหมายในกรณีที่เอกชนไม่มีส่วนผิดอยู่แล้ว แต่อย่างไรก็ดี กรณีมาบตาพุดนั้นพิเศษกว่าตรงที่ความเสียหายครั้งนี้เกิดจากคำสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราวเท่านั้น ยังไมถึงขั้นมีการเพิกถอนใบอนุญาต ปัญหานี้จึงเป็นปัญหาที่ศาลปกครองจะต้องพิจารณาว่าจะชดเชยเยียวยาความเสียหายให้แก่ภาคเอกชนอย่างไร

อำนาจสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราวนั้นก็เป็นอีกประเด็น แม้จะมีประโยชน์มากในการคุ้มครองเสรีภาพของบุคคลที่จะได้อาจถูกละเมิดจากภาครัฐ แต่ก็อาจจะทำให้เกิดผลกระทบต่อสังคมได้มากเช่นกัน เพราะศาลปกครองต่างกับศาลยุติธรรมที่พิพากษาไปตามอรรถแห่งคดี คำพิพากษานั้นผูกพันคู่ความเท่านั้น แต่ศาลปกครองนั้นเป็นศาลที่มีเขตอำนาจกว้างขวาง การพิพากษา รวมถึงการสั่งบรรทุกข์ชั่วคราว จึงทำให้เกิดผลกระทบต่อสาธารณชนในวงกว้าง นอกจากนี้มีข้อสำคัญที่ต้องพิจารณามากคือ การออกคำสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราวมักมีคำสั่งด้วยความรวดเร็วเพื่อให้ทันต่อการคุ้มครองเสรีภาพของผู้ฟ้องคดี ซึ่ง ณ จุดนี้เองที่น่าห่วงว่าการที่ศาลปกครองจะสั่งคำสั่งนี้ออกไป อาจทำให้ละเลยถึงรายละเอียดที่สำคัญ รวมถึงข้อเท็จจริงที่ไม่อาจพิจารณาได้ในระยะเวลาอันสั้น ประเด็นนี้สังคมจึงควรคิดว่า การออกคำสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราว ควรหรือไม่ที่จะต้องมีกรอบบางอย่างเพื่อจำกัดอำนาจของศาลปกครองมากกว่านี้ มิฉะนั้น คำสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราวอาจทำให้เกิดความเสียหายแก่สังคมในวงกว้างได้

ทั้งนี้ อำนาจสั่งมาตรการบรรเทาทุกข์ ปัจจุบันมีขอบเขตเพียงแค่มาตรา 66 ของ พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 ซึ่งกำหนดเพียงแต่ว่า เมื่อกรณีที่ศาลเห็นสมควรก็สามารถกำหนดมาตรการใดเพื่อบรรเทาทุกข์ตามที่ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ศาลปกครอง กล่าวคือตามข้อกำหนดที่ 72 1.ศาลเห็นว่าคำสั่งน่าจะมิชอบด้วยกฎหมาย 2. การให้กฎหรือคำสั่งทางปกครองบังคับต่อไปจะเกิดผลเสียหายร้ายแรงยากแก่การเยียวยาในภายหลัง 3.การทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองจะต้องไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐหรือแก่การบริการสาธารณะ ซึ่งหากครบเงื่อนไขเหล่านี้ศาลปกครองอาจกำหนดมาตรการต่างๆ ได้ ซึ่งเมื่อพิจารณาแล้ว หลักเกณฑ์ต่างในการสั่งคำสั่งชนิดนี้ที่ค่อนข้างดีอยู่แล้ว แต่เมื่อมีปัญหาเกิดขึ้น ศาลปกครองเองอาจต้องมีการประชุมกันเพื่อทบทวนระเบียบเหล่านี้ หรือ ครม.อาจต้องพิจารณาแก้ไขหลักการในมาตรา 66 ของกฎหมายดังกล่าวให้รัดกุมยิ่งขึ้นและใช้อำนาจดังกล่าวในกรณีที่จำเป็นจริงๆ เพื่อที่จะไม่ให้อำนาจนี้เป็นอำนาจที่เป็นการขัดขวางการบริหารราชการแผ่นดินอย่างเช่นในปัจจุบัน

ส่วนในเรื่องของที่มาของตุลาการศาลปกครองนั้น อาจมีความจำเป็นที่จะต้องมีการทบทวนเช่นกัน เนื่องจากหากศาลปกครองต้องการที่จะใช้อำนาจเช่นนี้ต่อไป ผู้เขียนอาจตอบคำถามนี้ได้ว่า สามารถใช้อำนาจเชิง “ตุลาธิปไตย” หรือตุลาการภิวัฒ์ที่เรียกกันตามสมัยนิยม (อำนาจตุลาการเป็นใหญ่ หรือมีผลต่อการดำเนินนโยบายของรัฐ) นั้นสามารถทำได้ แต่ที่มาของอำนาจนั้นต้องมีความเชื่อมโยงกับประชาชนเจ้าของอำนาจด้วย โดยแนวทางที่เราใช้อยู่นั้นอาจต้องมีการแก้ไขปรับปรุง เช่น การสอบเข้าของตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นนั้นอาจพอยอมรับได้ เนื่องจากเราต้องการผู้ปฏิบัติ บุคลากรผู้เป็นตุลาการเป็นจำนวนมาก แต่ตุลาการศาลปกครองสูงสุดที่จะทำหน้าที่วางนโยบายต่อไปของประเทศ ต้องมีความเชื่อมโยงกับประชาชนมากกว่านี้

กล่าวคือ ณ ปัจจุบัน ตุลาการศาลปกครองสูงสุดมาจากคัดเลือกผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งกรรมการศาลปกครองเป็นคนตั้ง แล้วจึงขอความเห็นชอบจากวุฒิสภาอีกครั้งหนึ่ง กรรมการศาลปกครอง 9 คน มาจากที่ประชุมใหญ่ศาลปกครอง ขณะที่เพียง 2 คนที่มาจากวุฒิสภา และคนเดียวจาก ครม. ซึ่งที่มาของตุลาการศาลปกครองสูงสุดเช่นนี้ไม่อาจตอบคำถามสังคมได้เลยว่า กรรมการศาลปกครองในส่วนของตุลาการศาลปกครองทั้ง 9 คนซึ่งเป็นเสียงข้างมากในการจะคัดเลือกตุลาการศาลปกครองสูงสุด นำอำนาจส่วนใดจากประชาชน มาคัดเลือกคนที่จะตัดสินคดีที่กระทบต่อการบริหารราชการแผ่นดินขนาดนี้ ซึ่งแนวทางที่ควรจะเป็นอาจต้องมีส่วนของฝ่ายการเมืองเพิ่มมากขึ้น หรือมีบุคคลที่ฝ่ายการเมืองเลือกเข้ามาบ้าง เนื่องจากฝ่ายการเมืองหรือรัฐสภา เขาก็เป็นผู้แทนของปวงชนนั่นเอง ประชาชนเลือกเขาเหล่านั้นมาเพื่อกำหนดนโยบายประเทศ เพราะว่าเพียง 3 คนจากฝ่ายการเมืองไม่มีประโยชน์อะไรเลยกับเสียงทั้งหมดถึง 12 เสียงในกรรมการศาลปกครองที่จะคัดเลือกตุลาการศาลปกครองสูงสุดต่อไป

สิ่งที่ผู้เขียนเสนอทั้งหมดในวันนี้ ผู้เขียนอยากขอให้สังคมรวมถึงผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องวิเคราะห์ด้วยใจเป็นกลาง เนื่องจากที่สิ่งที่เสนอทั้งหมดเป็นสิ่งที่จะมีประโยชน์ต่อสังคม รวมถึงส่งผลดีต่อตัวองค์กรศาลปกครองเองด้วย เพราะเนื่องจากว่า หากศาลปกครองมีเขตอำนาจที่ชัดเจน รวมไปถึงมีที่มาที่มีความเชื่อมโยงกับประชาชน และที่สำคัญคือสามารถตอบประชาชนได้ว่าเอาอำนาจอะไร มาจากที่ใด อำนาจของศาลปกครองก็จะยิ่งมีความชอบธรรม (Justified) ความน่าเชื่อถือต่อองค์กรศาลปกครองก็จะตามมา ทำให้องค์กรศาลปกครองเองนั้นสามารถที่ทำหน้าที่ให้ความเป็นธรรม เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและเป็นที่พึ่งพิงของประชาชนยามถูกอำนาจรัฐรังแก และเมื่อนั้นคำว่าเพื่อประโยชน์สาธารณะ คำติดปากนักกฎหมายมหาชนจะได้เป็นความจริงเสียที