ในวาระครบรอบ 60 ปีของคณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มธ.) ทางคณะฯ ได้จัดการปาฐกถาตลอดทั้งปีนี้ โดยล่าสุดเมื่อวันที่ 16 พฤศจิกายน 2552 มี รศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เป็นองค์ปาฐก ในเรื่อง “นิติรัฐกับความยุติธรรมทางสังคม” ซึ่งคณะผู้จัดได้แนะนำเขาผู้นี้ไว้ว่า “เป็นนักวิชาการแห่งยุคสมัยที่หนักแน่นทางวิชาการ กล้าหาญทางจริยธรรม”

วรเจตน์ได้อธิบายความหมายทาง นิติปรัชญาของคำว่า “นิติรัฐ” “ความยุติธรรม” ความสัมพันธ์ของทั้งสองสิ่ง และอภิปรายถึงปัญหานิติรัฐและความยุติธรรมในสังคมไทย

นี่เป็นการอภิปรายถึงสิ่งที่ เป็นพื้นฐานที่สุด ทว่ากลับดูยิ่งใหญ่และห่างไกลที่สุดในสถานการณ์ปัจจุบัน

เพื่อความสะดวกของผู้อ่าน ผู้เรียบเรียงขออนุญาตจัดเรียงใหม่ ด้วยการนำประเด็นปัญหามานำเสนอก่อน ตามด้วยความหมายเชิงนิติปรัชญาของถ้อยคำ ที่ใช้กันบ่อยโดยไม่เข้าใจรากเหง้าและเหตุผลรองรับแท้จริงในล้อมกรอบแรก

และอีกส่วนที่พลาดไม่ได้ในล้อม กรอบสุดท้าย นั่นคือ คำอภิปรายของ สมศักดิ์ เจียมธีรสกุล อาจารย์คณะศิลปศาสตร์ มธ.ซึ่งได้ร่วมรับฟังอยู่ด้วย และนำไปสู่ข้อเสนอเรื่องการร่างจิตวิญญาณประชาชาติที่แหลมคม และน่าถกเถียง

V
เช็คระดับ ‘นิติรัฐ’

เราอาจพอสรุปว่า รัฐที่เป็นนิติรัฐหรือรัฐที่เป็นประชาธิปไตยอาจมีข้อเรียกร้องบางประการ และหากรัฐๆ นั้นไม่สามารถตอบสนองข้อเรียกร้องบางประการนี้ได้ เราคงบอกไม่ได้ว่ารัฐๆ นั้นเป็นรัฐที่เป็นนิติรัฐ

ประการแรก คือ ข้อเรียกร้องว่าด้วยความเสมอภาคในทางกฎหมาย หมายความว่าคนทุกคนต้องมีสิทธิ หน้าที่เท่าเทียมกัน ซึ่งต้องกำหนดโดยกฎหมายที่ใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่ขึ้นกับบุคคลใดบุคคลหนึ่ง และการบังคับใช้กฎหมายต้องกระทำโดยไม่คำนึงถึงหน้าของบุคคล

อาจเป็นไปได้ที่มีการบังคับใช้ กฎหมายกับบุคคลอย่างไม่เท่าเทียมกัน หากมีเหตุผลพิเศษที่ยอมรับได้ แต่แม้มีเหตุผลพิเศษ ก็ไม่สามารถกำหนดเป็นกรณีๆ ไป แต่ต้องกำหนดขึ้นเป็นกฎหมายเหมือนกัน ต้องยกระดับประเด็นนั้นให้เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่คำนึงถึงตัวบุคคล

ประการที่สอง คือ ข้อเรียกร้องว่าด้วยเสรีภาพของพลเมือง คนทุกคนต้องมีเสรีภาพเท่าเทียมกันในการดำเนินวิถีชีวิตตามที่ตนเห็นว่าถูก ต้องโดยมีข้อจำกัดทางสังคมน้อยที่สุดหรือไม่มีเลย ตราบเท่าที่อยู่ในระเบียบขอบเขตที่สังคมกำหนดขึ้นอย่างมีเหตุผล การจำกัดเสรีภาพของบุคคลก็ต้องบัญญัติเป็นกฎหมายเป็นการทั่วไป กำหนดล่วงหน้า ไม่เจาะจงตัวบุคคล 

เสรีภาพของพลเมืองที่เป็น เสรีภาพที่สำคัญ ต้องมีการประกันโดยไม่มีข้อจำกัด ถ้ามีข้อจำกัดก็ต้องมีเหตุผลพิเศษอย่างยิ่ง เช่น เสรีภาพในร่างกาย ในเคหสถาน ในความเชื่อและมโนสำนึก ในการแสดงความคิดเห็น การรวมกลุ่ม การชุมนุม เสรีภาพในกรรมสิทธิ์

ประการที่สาม เป็นประเด็นที่สำคัญมากของนิติรัฐและเชื่อมโยงกับประชาธิปไตยด้วย ก็คือ ข้อเรียกร้องในการมีส่วนร่วมในทางประชาธิปไตย และประเด็นนี้ดูเหมือนเรามีปัญหามากที่สุดในเวลานี้ ข้อเรียกร้องข้อนี้เรียกร้องว่า พลเมืองทุกคนย่อมมีสิทธิเท่าเทียมกันในการสร้างเจตจำนงทางมหาชน เกี่ยวกับเรื่องราวสาธารณะที่กระทบกับตนเอง ทีนี้มันเป็นไปไม่ได้ที่การตัดสินใจนั้นจะเป็นไปอย่างเอกฉันท์จากสมาชิกใน สังคม จึงต้องเป็นการตัดสินใจของเสียงข้างมากตามหลักประชาธิปไตย ไม่ว่าเสียงข้างมากนั้นจะเป็นไปโดยทางตรงหรือทางอ้อม และในการตัดสินใจทุกคนต้องมีคะแนนเสียงเท่ากัน และบางกรณียังเรียกร้องว่าน้ำหนักของเสียงต้องเท่ากันด้วย เป็นเรื่องการออกแบบระบบเลือกตั้งนั่นเอง

ถามว่า แล้วการตัดสินใจของเสียงข้างมากใช้บังคับในทุกกรณีไม่มีข้อยกเว้นหรือเปล่า ตามหลักแล้วการตัดสินใจโดยเสียงข้างมากตามหลักประชาธิปไตยย่อมมีปัญหาหรือ อาจใช้ไม่ได้ หากการตัดสินใจนั้นไปละเมิดแก่นแห่งสิทธิของบุคคล เช่น สิทธิในความเสมอภาค หมายความว่า เสียงข้างมากไม่อาจอ้างประชาธิปไตยไปตัดสินโดยกระทบกับความเสมอภาค แต่ถ้าการตัดสินใจนั้นเป็นไปโดยปกติทั่วไป ก็ต้องเคารพ เช่น การตัดสินใจทางการเมืองผ่านระบบการเลือกตั้ง ผ่านกระบวนการที่ได้รับการคุ้มครองทางกฎหมาย ต้องถือเป็นยุติ เพื่อให้นิติรัฐดำเนินต่อไปได้

ข้อจำกัดของประชาธิปไตยมีอยู่ แต่เวลาอ้างข้อจำกัดต้องเข้าเหตุแห่งข้อจำกัดนั้นจริงๆ ไม่ใช่อ้างเพื่อปฏิเสธเสียงข้างมาก

ประการที่สี่ ข้อเรียกร้องว่าด้วยความเท่าเทียมกันทางสังคม ดังที่พูดไปแล้วเรื่องการกำหนดสถานะของบุคคลทางสังคม (ดู IV ความสัมพันธ์ของความยุติธรรมกับนิติรัฐ) อย่างไรก็ตาม จุดสำคัญคือสมาชิกที่มีสถานะทางสังคมต่ำกว่าต้องมีโอกาสเสมอในการเลื่อน ระดับทางสังคมอย่างเท่าเทียมกัน

ประการที่ห้า การแบ่งปันประโยชน์ทางเศรษฐกิจ ซึ่งเป็นปัญหาที่สุด ในเบื้องต้นเราอาจกล่าวได้ว่าการแบ่งปันผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจที่ไม่เท่ากัน เช่น รายได้ ทรัพย์สิน เป็นไปได้เฉพาะการสนับสนุนให้เกิดโครงสร้างการจัดการของการอยู่ร่วมกันทาง เศรษฐกิจให้มีประสิทธิภาพ และต้องมองในระยะยาวด้วยว่าจะทำให้สมาชิกได้รับประโยชน์ร่วมกัน ซึ่งการแบ่งปันไม่เท่ากันนี้ต้องมีเหตุผลบางอย่าง เช่น ผลงานของคนนั้น

VI
ปัญหาในสังคมไทย

เมื่อเห็นประเด็นข้อเรียกร้อง ของนิติรัฐว่าอยู่บนพื้นฐานของกฎหมายนั้น และกฎหมายนั้นยังต้องยุติธรรมด้วย ถ้าลองดูปัญหาของนิติรัฐและความยุติธรรมในสังคมไทยจะเห็นว่ามีอยู่ไม่น้อย และมีหลายระดับ บางเรื่องก็เป็นเรื่องของการบังคับใช้กฎหมาย บางเรื่องเป็นปัญหาในระดับกฎเกณฑ์ในทางกฎหมาย บางเรื่องอาจเป็นปัญหาความเข้าใจพื้นฐานเรื่องความยุติธรรมเลยด้วยซ้ำไป

เรื่องการบังคับใช้กฎหมายคงไม่ ต้องพูดเยอะ หลายคนคงเห็นปัญหาความไม่เสมอภาคในการใช้กฎหมายได้อยู่แล้ว ในสังคมซึ่งมีอิทธิพลต่างๆ การบังคับใช้กฎหมายอย่างเสมอภาคจะเป็นปัญหาอย่างยิ่ง แต่ก็ต้องเชื่อมโยงกับวัฒนธรรมเรื่องการเคารพกฎหมายของบุคคลด้วย

ในระดับหลักเกณฑ์ทางกฎหมาย ถ้าเราเผชิญปัญหาว่ากฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นไม่ยุติธรรม คนใช้กฎหมายเองต้องรู้ด้วยว่ากฎหมายทั่วไปนั้นตั้งอยู่บนพื้นฐานคุณค่า เรื่องความยุติธรรมซึ่งเป็นคุณค่าทางรัฐธรรมนูญ การใช้กฎหมายก็ต้องใช้ให้สอดคล้องกับคุณค่าดังกล่าว ถ้าไม่สอดคล้อง การใช้กฎหมายนั้นก็จะเป็นปัญหาในทางรัฐธรรมนูญ ซึ่งตัวระบบได้ออกแบบให้มีองค์ที่มาจัดการปัญหาแบบนี้ ในหลายประเทศก็ให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนจัดการ ในสังคมที่เป็นนิติรัฐ ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นศาลที่มีความสำคัญอย่างมาก มีอำนาจอย่างมหาศาล เพราะเป็นศาลที่รักษาไว้ซึ่งคุณค่าพื้นฐานในทางรัฐธรรมนูญ เป็นคุณค่าพื้นฐานของการอยู่ร่วมกันของคนในสังคม

ถ้าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยกฎหมาย ให้สอดคล้องกับคุณค่าพื้นฐานได้ ก็ขจัดความไม่ยุติธรรมไปได้ในระดับหนึ่ง ถ้าประเทศไหนศาลรัฐธรรมนูญไม่สามารถใช้รัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับคุณค่าพื้น ฐานว่าด้วยความยุติธรรมได้ ก็จะเกิดปัญหาทันที ความรู้สึกว่าไม่ยุติธรรมของคนที่ได้รับผลร้ายจากการใช้อำนาจดังกล่าวจะเกิด ขึ้น

อีกอันหนึ่งที่เป็นปัญหาในบ้าน เรา คือ การกำหนดความยุติธรรมทางเศรษฐกิจ ยกตัวอย่างรัฐธรรมนูญ 50 มีเรื่องใหม่ที่มีประเด็นตัดสินไปแล้วในกรณีการคุ้มครองชั่วคราวกรณีมาบตา พุด รัฐธรรมนูญ 50 มาตรา 84 กำหนดให้รัฐดำเนินนโยบายเศรษฐกิจโดยสนับสนุนระบบเสรีและเป็นธรรมโดยอาศัย กลไกตลาด ซึ่งลอกมาจากรัฐธรรมนูญเดิมปี 40 ปัญหาคือตอนนี้มีอีกมาตราหนึ่งขึ้นมาใหม่ มาตรา 83 กำหนดให้รัฐต้องดำเนินนโยบายและส่งเสริมตามแนวปรัชญาเศรษฐกิจพอเพียง ในที่สุดแล้วคุณค่าพื้นฐานในทางรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้คืออะไร

แต่ในคราวที่ศาลปกครองมีการสั่ง คุ้มครองชั่วคราว 76 โครงการที่มาบตาพุดเมื่อปลายเดือนกันยายน มีประเด็นหนึ่งที่ศาลหยิบยกมาตรา 83 ขึ้นมาเรื่องเศรษฐกิจพอเพียง ศาลเห็นว่ารัฐต้องดำเนินการตามปรัชญาเศรษฐกิจพอเพียง และจัดระบบบริหาร การอนุมัติให้สอดคล้องกับมาตรา 83 ด้วย ประกอบกับการไม่ทำตามขั้นตอนในมาตรา 67 เรื่องตั้งองค์การอิสระด้านสิ่งแวดล้อม นี่นับเป็นการเอามาตรา 83 เรื่องเศรษฐกิจพอเพียงขึ้นมาตัดสินคดีเป็นครั้งแรก แล้วมันก็เกิดปัญหาทันทีว่าความแน่นอนหรือคุณค่าพื้นฐานเรื่องความยุติธรรม ในทางเศรษฐกิจอยู่ที่ไหนอย่างไร อะไรคือความหมายที่แท้จริงของเศรษฐกิจพอเพียง แล้วมันไปเชื่อมโยงกับมาตรา 83 เศรษฐกิจเสรีหรือไม่ แค่ไหน ผู้ร่างรัฐธรรมนูญก็ไม่มีคำอธิบายมากนัก

อีกอันที่เป็นปัญหา คือ ความยุติธรรมทางการเมือง ซึ่งเป็นปัญหาพื้นฐานที่สุดของสังคมเราในเวลานี้ ถ้าแก้ไม่ได้ก็ไม่สามารถแก้ปัญหาอันอื่นได้เลย เรื่องรัฐสวัสดิการ เรื่องการแบ่งปันทรัพยากรที่ไม่เท่าเทียมกัน อะไรต่างๆ เหล่านี้ จะแก้ไม่ได้เลย ถ้าไม่ผ่านประเด็นปัญหาความยุติธรรมทางการเมือง

ความยุติธรรมทางการเมืองคือการ ยอมให้บุคคลเข้ามามีส่วนร่วมในการปกครองตามหลักประชาธิปไตย ซึ่งเป็นการตัดสินใจโดยเสียงข้างมาก การตัดสินใจโดยเสียงข้างมากนี้เรียกร้องการแสดงความคิดเห็น และเสรีภาพในเรื่องนี้เป็นคุณค่าพื้นฐานที่สุด ถ้าตรงนี้ไม่มี กระบวนการทางประชาธิปไตยเป็นไปไม่ได้ ระบบกฎหมายจึงต้องส่งเสริม สนับสนุนเรื่องของการแสดงความคิดเห็นให้มากที่สุดและมีข้อจำกัดให้น้อยที่ สุด

ย้อนไปในอดีต ก็มีเหมือนกันที่ประเด็นพวกนี้ไม่ถูกตั้งขึ้นมา ถ้าสังคมตั้งอยู่บนพื้นฐานของการใช้ความเชื่อบางอย่างเป็นตัวกำหนด ประเด็นนี้จะไม่เกิดขึ้น เช่น รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ซึ่งพระมหากษัตริย์มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดในการ ปกครอง คำอธิบายก็คือ พระมหากษัตริย์เป็นแหล่งที่มาของความยุติธรรม เมื่อพระองค์เป็นแหล่งที่มาเสียแล้ว ประเด็นความยุติธรรมทางการเมืองต่างๆ ก็ไม่ต้องพูดถึง การยกย่องพระมหากษัตริย์เช่นนี้อยู่ในรูปของความเชื่อและปรากฏในทุกๆ แห่งของโลก พระมหากษัตริย์มีฐานะเป็นเทพ มีอาณัติในการปกครองจากสรวงสวรรค์ แต่ในสังคมสมัยใหม่ที่ยอมรับเรื่องประชาธิปไตย มันไม่สามารถใช้ความเชื่อดังกล่าวนี้ปิดกั้นเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นได้ เพราะถ้าปิดตรงนี้ได้ เท่ากับว่ากระบวนการทางประชาธิปไตยเกิดขึ้นไม่ได้

เรื่องความยุติธรรมทางการเมือง ในที่สุดย้อนกลับไปว่าคนที่ตัดสินใจคือคนฝ่ายข้างมากโดยที่เคารพฝ่ายข้าง น้อย การเคารพฝ่ายข้างน้อยคือการไม่ไปทำร้ายแกนแห่งสิทธิและเสรีภาพของฝ่ายข้าง น้อย แต่ว่าการตัดสินใจทางนโยบายมันต้องมีข้อยุติแล้วเราก็อนุวัติหรืออนุโลมไป ตามเสียงข้างมาก ฉะนั้น การออกแบบระบบหรือกติกาต่างๆ ถ้าไม่คำนึงถึงตรงนี้จะเป็นปัญหาทั้งหมดทั้งสิ้น

สำหรับผม ผมคิดว่าปัญหาใหญ่ของสังคมเราคือการไม่ยอมรับการตัดสินใจของเสียงข้างมาก แน่นอนว่า ฝ่ายข้างมากอาจไม่ถูกต้องก็ได้ แต่เมื่อมีการตัดสินใจแล้วมันต้องยุติลง แล้วใช้เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นเปิดประเด็น อภิปรายกันเพื่อเปลี่ยนฝ่ายข้างน้อยให้เป็นฝ่ายข้างมากในระบบ แทนที่จะเปลี่ยนฝ่ายข้างน้อยเป็นฝ่ายข้างมากนอกระบบ เพราะถ้าเป็นอย่างนี้ ความยุติธรรมก็ไม่เกิด แล้วมันก็ลามไปถึงเรื่องอื่นๆ ทั้งหมด ประโยชน์ต่างๆ ที่จะแบ่งปันกันก็เป็นประโยชน์ที่ไม่เป็นที่ยอมรับ ไม่มีความชอบธรรมตามความเห็นของฝ่ายข้างมาก

ในที่สุดแล้ว ความยุติธรรมทางการเมืองนั่นแหละเป็นแก่นของปัญหาทั้งปวงที่ดำรงอยู่ในสังคม ในเวลานี้ แน่นอน ถ้ามีความยุติธรรมทางการเมือง ประชาธิปไตยเป็นประชาธิปไตยจริงๆ แล้ว ปัญหาจะหมดไปไหม ก็คงไม่หมดไปโดยฉับพลันทันที เพราะกระบวนการในการนำรัฐไปสู่ความยุติธรรมนั้นเป็นกระบวนการที่ไม่มีวันจบ สิ้น เราอาจจะบอกได้ว่ารัฐนี้ไม่ยุติธรรม รัฐนี้เป็นรัฐที่ยุติธรรมมากกว่า และรัฐนี้เป็นรัฐที่ยุติธรรมมากกว่าขึ้นไปอีก จากการดูกฎเกณฑ์และการบังคับใช้กฎเกณฑ์

แม้เราจะมีจินตนาการถึงความ ยุติธรรมที่แตกต่างกันบ้าง แต่ถึงที่สุดแล้ว มนุษย์ทุกคนย่อมรู้สึกสำนึกได้ ถ้าไม่ถูกปิดบังจากความเชื่ออย่างรุนแรงมากจนเกินไปในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง เราบอกได้แน่ว่าการกระทำในเรื่องใดไม่ยุติธรรม ส่วนอันไหนมันยุติธรรมกว่าอันไหน ตรงนี้อาจเป็นปัญหาที่ถกเถียงกันได้

I
นิติรัฐ

ถ้าเราเริ่มต้นความคิดเรื่องการ เมืองการปกครอง เราจะพบว่าทุกวัฒนธรรมย่อมมีความคิดที่ว่า ความยุติธรรม เป็นคุณลักษณะของอำนาจปกครอง หมายความว่า การปกครองจะดำเนินไปไม่ได้ ถ้าหากเป็นการปกครองที่ปราศจากความยุติธรรม แต่โดยเหตุที่ปัจจุบันนี้ คนทั่วไปก็คาดหวังว่าผู้ปกครองหรือกฎหมายจะรับใช้ความยุติธรรม แต่โดยเหตุที่รัฐเป็นคนตราและกำหนดกฎหมาย แม้ว่ารัฐไม่กำหนดก็ตามแต่จะมีผลบังคับใช้ได้ก็ต้องให้รัฐให้การยอมรับ จึงมีปัญหาเสมอในความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับความยุติธรรม

ในสังคมตะวันออก แต่เดิมมักเน้นไปที่ความยุติธรรมของผู้ปกครองเป็นสำคัญ เชื่อกันว่ากฎหมายกับความยุติธรรมเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน ดำรงอยู่แล้วในธรรมชาติ แต่ปัญหาสำคัญในสังคมตะวันออกคือการจัดระบบและโครงสร้างของอำนาจปกครองเพื่อ จะทำให้ความยุติธรรมเกิดขึ้นได้จริง

ในสังคมตะวันตก ตอนแรกกฎหมายกับความยุติธรรมก็เป็นอันหนึ่งอันเดียวกันอยู่ แต่สังคมตะวันตกผ่านการต่อสู้ การผ่านครุ่นคิด และนำมาใช้ในทางปฏิบัติจนเกิดตกผลึกระดับหนึ่ง และในยุคปัจจุบันก็ยอมรับเกือบจะยุติว่า รัฐที่พึงปรารถนาในแง่ที่มนุษย์จะอยู่ร่วมกัน คือ รัฐที่ปกครองโดยกฎหมาย และเป็นกฎหมายที่ยุติธรรม

ก่อนเราจะมาถึงจุดนี้ มันผ่านอะไรกันมาบ้าง

เวลาพูดถึงนิติรัฐ คนมักสงสัยว่าคือรัฐชนิดไหน ต่างจากรัฐอื่นอย่างไร ถ้าให้ความหมายอย่างกระชับที่สุด การปกครองโดยนิติรัฐคือการปกครองโดยกฎหมาย ไม่ใช่การปกครองโดยมนุษย์ 

แต่ความหมายนี้ก็ยังไม่เพียงพอ เพราะเหตุว่ากฎหมายเกิดขึ้นจากอำนาจของผู้ตรา ก็ยังมีปัญหาอีกว่ากฎหมายต้องสัมพันธ์กับความยุติธรรมหรือไม่ อย่างไร

ในทวียุโรปที่แนวคิดนิติรัฐ กำเนิดขึ้น ตั้งแต่ช่วงยุคกลางซึ่งเชื่อว่าสังคมจะสันติสุขได้ก็แต่โดยอาศัยกฎหมายเป็น เครื่องมือเท่านั้น ในช่วงที่ยุโรปยังเป็นระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ก็มีความพยายามจำกัดอำนาจของ พระมหากษัตริย์ลง เพื่อทำให้นิติรัฐเกิดขึ้น แต่ก็ยังไม่สมบูรณ์แบบปัจจุบัน แต่มันก็ถูกเรียกร้องในแง่ของเหตุผลมากขึ้น แม้พระมหากษัตริย์จะยังมีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดในการปกครองอยู่แต่ก็ถูก เรียกร้องว่าใช้อำนาจต้องคำนึงถึงเหตุผลด้วย

แต่จุดเปลี่ยนสำคัญของนิติรัฐ นั้นอยู่ที่การฟื้นตัวของสำนักกฎหมายธรรมชาติ ประมาณศตวรรษที่ 18 ที่เห็นว่ามนุษย์ทุกคนเกิดมามีศักดิ์ศรีเหมือนกัน มีความรู้สึกผิดชอบด้วยตัวเอง และมีความสามารถในการเข้าถึงกฎหมายแห่งเหตุผลได้ โดยไม่ต้องมีใครช่วยตีความให้ ความคิดนี้เกิดขึ้นในสมัยโรมันแต่เมื่อกลับฟื้นตัวขึ้นอีกก็มีการเชื่อมโยง กับสิทธิตามธรรมชาติของมนุษย์ ตระหนักรู้สิทธิของตัวเอง และมีการเรียกร้องให้ผู้ปกครองปกป้องคุ้มครองสิทธิของตัว ในที่สุด การปกครองโดยกฎหมายก็เริ่มกำเนิดขึ้น

อย่างไรก็ตาม การปกครองโดยกฎหมายเป็นใหญ่ก็มีความหักเหอยู่บ้าง เนื่องจากว่าในช่วงแรกๆ นั้นยังไม่มีการเชื่อมโยงกฎหมายกับความยุติธรรมเข้าด้วยกัน หมายความว่า การปกครองโดยกฎหมายเป็นไปโดยรูปแบบ องค์กรของรัฐปฏิบัติตามกฎหมายที่ตราขึ้น ส่วนคำถามว่ากฎหมายนั้นเป็นธรรมหรือไม่ เพียงใด ยังถามกันน้อย

ในปัจจุบัน นิติรัฐมาถึงยุคที่เราบอกกันว่าไม่ใช่เพียงการปกครองแต่เพียงรูปแบบเท่านั้น แต่นิติรัฐเป็นรัฐที่ปกครองโดยกฎหมายและในทางเนื้อหา กฎหมายนั้นต้องอยู่บนพื้นฐานของความยุติธรรม

ถ้าเราจะลองสรุปในเบื้องต้น องค์ประกอบของนิติรัฐคืออะไรแล้วค่อยเชื่อมโยงกับความยุติธรรม ในปัจจุบันนี้รัฐหนึ่งๆ จะเป็นนิติรัฐได้ ต้องมีองค์ประกอบพื้นฐานที่ยอมรับนับถือร่วมกัน ดังนี้

รัฐนั้นต้องผูกพันตนเองอยู่กับ กฎหมายที่ตราขึ้นตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกำหนดขึ้น เพื่อจำกัดอำนาจของรัฐลง ในแง่นี้ นิติรัฐจะมุ่งประกันความมั่นคงแน่นอนแห่งที่ สถานะของบุคคล หมายความว่า คนจะรู้ว่าตนเองมีสิทธิ หน้าที่ อย่างไร ภายใต้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดไว้ล่วงหน้าแล้วนั้น

ในทางเนื้อหา นิติรัฐเป็นรัฐที่ประกันสิทธิ เสรีภาพขั้นพื้นฐานของราษฎร มันมีค่าบังคับระดับรัฐธรรมนูญ หรือระดับสูงสุด และยังเรียกร้องให้รัฐกระทำการโดยยุติธรรมและโดยถูกต้อง ในแง่นี้ นิติรัฐต้องเป็นยุติธรรมรัฐ

II
นิติธรรม

จริงๆ แล้วในรัฐธรรมนูญของเรามีการพูดถึงการปกครองโดย “หลักนิติธรรม” คำนี้ปรากฏในรัฐธรรมนูญ 2550 มีคำถามเกิดขึ้นเสมอว่านิติธรรมคืออะไร และแตกต่างจากนิติรัฐอย่างไร นิติธรรมพัฒนามาในยุโรปเหมือนกัน แต่ในเกาะอังกฤษไม่ใช่ภาคพื้นทวีป ความสำคัญของนิติธรรมในอังกฤษอยู่ตรงที่การปฏิบัติตามกฎหมายของฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการที่ผูกพันตนเองอยู่กับการตรากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ ถ้าถามต่อไปว่าแล้วองค์กรนิติบัญญัติผูกพันอยู่กับอะไร คำตอบก็คือไม่มี เนื่องจากอังกฤษประสบความสำเร็จเร็วกว่าที่อื่นในการจำกัดอำนาจพระมหา กษัตริย์ ศูนย์กลางแห่งอำนาจได้เคลื่อนย้ายจากพระมหากษัตริย์ไปสู่รัฐสภา โดยเหตุนี้เขาจึงถือหลักความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภา สภาอังกฤษจึงสามารถตรากฎหมายอย่างไรก็ได้ทั้งสิ้น ไม่เหมือนรัฐที่ยอมรับการเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ กระนั้น เราก็พบว่าในอังกฤษแทบจะไม่ปรากฏว่าฝ่ายนิติบัญญัติจะตรากฎหมายล่วงละเมิด สิทธิเสรีภาพของราษฎร อาจเพราะคนอังกฤษมีจิตสำนึกในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพอยู่มาก เป็นจิตวิญญาณประชาชาติของเขา ในทางระบบจึงไม่เกิดปัญหาอะไร

ในขณะที่ในภาคพื้นยุโรปเรียก ร้องต่อไปอีกว่า การตรากฎหมายของรัฐสภานั้นต้องผูกพันอยู่กับคุณค่าพื้นฐานในทางรัฐธรรมนูญ อีกด้วย หมายความว่า สภาจะตรากฎหมายต้องผูกพันสิทธิขั้นพื้นฐานในรัฐธรรมนูญ

นี่เป็นความแตกต่างที่สำคัญของ หลักนิติรัฐที่ปรากฏในภาคพื้นยุโรป และหลักนิติธรรมที่พัฒนามาในอังกฤษ ซึ่งเมื่อนำมาวิเคราะห์กับระบบในบ้านเราแล้ว อาจกล่าวได้ว่า คำว่านิติธรรมในรัฐธรรมนูญ ถ้ามุ่งหมายแบบที่ใช้อังกฤษอาจไม่สอดรับกับระบบเท่าใดนัก เนื่องจากอังกฤษไม่มีรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร และไม่มีการประกันความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญแบบในบ้านเรานั่นเอง

เมื่อเราทราบแล้วว่า นิติรัฐ มีลักษณะเช่นนี้ ในทางรูปแบบก็เรียกร้องความชอบด้วยกฎหมาย ความผูกพันทางกฎหมายขององค์กรของรัฐ ในทางเนื้อหาก็เรียกร้องการประกันสิทธิเสรีภาพของราษฎร ประเด็นก็คือ นิติรัฐสัมพันธ์กับความยุติธรรมอย่างไร

III
ความยุติธรรม

ปัญหาว่าอะไรคือความยุติธรรม เป็นปัญหาชั่วนิรันดร์ของมนุษยชาติ คงไม่สามารถตอบได้ว่ามันคืออะไรกันแน่ ในรายละเอียดมีข้อถกเถียงแตกต่างกันอยู่มากมาย

แต่ประเด็นหนึ่งที่เราอาจยอมรับ กันเป็นที่ยุติ ก็คือ ความยุติธรรมเป็นข้อเรียกร้องในทางศีลธรรมที่เชื่อมโยงกับความประพฤติในความ สัมพันธ์ระหว่างมนุษย์ด้วยกันเอง ในแง่นี้ความยุติธรรมอาจหมายถึง สิทธิ และหน้าที่ ที่มนุษย์มีต่อกันนั่นเอง ความยุติธรรมเป็นส่วนหนึ่งของสิทธิ หน้าที่ ในทางศีลธรรมที่เกี่ยวข้องกับการจัดสรรแบ่งปันประโยชน์และภาระต่างๆ ของมนุษย์ที่ดำรงอยู่ในสังคม

และแน่นอนว่า การแบ่งปันประโยชน์และภาระต่างๆ นั้น ย่อมเกิดความขัดแย้งกันของกลุ่มผลประโยชน์ต่างๆ อยู่เสมอ ข้อเรียกร้องขั้นพื้นฐานที่สุดสำหรับความยุติธรรมก็คือ จะต้องมีการแบ่งปันประโยชน์ให้แก่บุคคลในส่วนที่เขาควรจะได้ ปัญหาต่อไปคือเขาควรจะได้แค่ไหน อย่างไร

เวลาพูดเรื่องยุติธรรม อาจพูดถึงบุคคล การกระทำของบุคคล หรือกฎเกณฑ์ที่กำหนดการกระทำของมนุษย์ ที่จะกล่าวถึงนี้จะตัดเรื่องตัวบุคคลออกไป แต่จะมุ่งที่การกระทำของมนุษย์และตัวกฎเกณฑ์

ข้อเรียกร้องที่สำคัญของความ ยุติธรรม และเป็นพื้นฐานของนิติรัฐด้วย ก็คือ ต้องปฏิบัติต่อสิ่งที่เหมือนกันให้เหมือนกัน ในสถานการณ์ใดๆ ที่เรียกร้องความยุติธรรม บุคคลต้องกระทำการตามกฎเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นใช้บังคับเป็นการทั่วไป นี่เป็นข้อเรียกร้องของความยุติธรรมในทางรูปแบบ ที่เราเรียกว่าเป็นความยุติธรรมในทางรูปแบบ เพราะเป็นการเรียกร้องให้ปฏิบัติตามกฎเกณฑ์เป็นการทั่วไปในสภาวการณ์อย่าง เดียวกันในลักษณะเดียวกัน แต่ปัญหาคือมันยังไม่ได้บอกว่ากฎเกณฑ์ดังกล่าวนั้นคือกฎเกณฑ์อันใด ซึ่งเป็นเรื่องในทางเนื้อหา อย่างไรก็ตาม ความยุติธรรมในทางรูปแบบเป็นสิ่งที่ไม่อาจปฏิเสธได้

ในทางเนื้อหานั้น นักนิติปรัชญาบางคนมองว่าความยุติธรรมในทางเนื้อหานั้นไม่มี หรือมีไม่ได้ เพราะเมื่อใดก็ตามที่วิพากษ์วิจารณ์ว่ากฎเกณฑ์ใดๆ ไม่ยุติธรรม คนนั้นยังไม่ได้บอกถึงลักษณะของกฎเกณฑ์นั้น แต่เป็นเพียงอารมณ์ความรู้สึก แต่ความเห็นนี้สามารถโต้แย้งได้ การที่แต่ละคนมีจินตนาการเกี่ยวกับความยุติธรรมไม่เหมือนกันไม่สามารถทำให้ สรุปได้ง่ายๆ ว่า ข้อเรียกร้องถึงความยุติธรรมทางเนื้อหาเป็นข้อเรียกร้องที่ว่างเปล่า เพราะอย่างน้อยที่สุดมันอาจมีพื้นฐานบางอย่างร่วมกัน

ในปัจจุบัน ในทางปรัชญากฎหมายมีความพยายามแยกแยะรูปแบบความยุติธรรม สรุปได้เบื้องต้นคือ

ชนิดแรก ความยุติธรรมในการแลกเปลี่ยนตอบแทน เกิดขึ้นในความสัมพันธ์ที่คนหลายคนมีปฏิสัมพันธ์กันเพื่อแลกเปลี่ยนสินค้า หรือบริการ เรียกร้องเงื่อนไขแต่เพียงว่าคนที่เข้ามาปฏิสัมพันธ์กัน ต้องกระทำการด้วยความสมัครใจ และไม่มีใครได้เปรียบเสียเปรียบกัน ความยุติธรรมในแง่นี้คือการแลกเปลี่ยน สิ่งที่ยอมรับกันว่ามีค่าเท่ากัน เป็นไปตามหลักต่างตอบแทน แนวความคิดที่สำคัญในสังคมที่สลับซับซ้อนมากขึ้นในปัจจุบันคือ แนวคิดความยุติธรรมในตลาดเสรี เรียกร้องการแข่งขันกันอย่างเสรีโดยสมบูรณ์

ชนิดที่สอง ความยุติธรรมในการแบ่งสรรปันส่วน เกิดในกลุ่มทางสังคมที่มีลักษณะเป็นครอบครัว เครือญาติ ห้างร้าน บริษัท ปัญหาอยู่ที่การแบ่งปันประโยชน์และภาระหน้าที่ให้บุคคลต่างๆ ภายในกลุ่ม จากเดิมที่อาจใช้เกณฑ์ของชาติกำเนิด แต่ปัจจุบันสังคมได้เปลี่ยนไปแล้ว เมื่อทุกคนเท่าเทียมกันจึงไม่ควรมีใครใช้ชาติกำเนิดมาเป็นข้ออ้างเพื่อให้มี สิทธิดีกว่าผู้อื่น และนำไปสู่การแบ่งสันปันส่วนในกระบวนการ ผู้คนต้องได้รับการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกัน ได้รับประโยชน์หรือภาระของส่วนรวมเท่าๆ กัน หากจะไม่เท่ากันก็ต้องมีเหตุผลที่เข้าใจได้ เช่น สมาชิกผู้นั้นปฏิบัติดีกว่าสมาชิกผู้อื่น

ชนิดที่สาม ความยุติธรรมในความสัมพันธ์ทางการปกครอง ซึ่งเป็นประเด็นหลักที่อาจเกี่ยวพันกับสังคมไทยในปัจจุบันนี้ด้วย มันเป็นกรณีที่คนคนหนึ่งหรือคนกลุ่มหนึ่งที่เป็นผู้ปกครองมีอำนาจทรงไว้ซึ่ง อำนาจหรือสิทธิ์ที่จะกำหนดให้บุคคลอื่นที่อยู่ภายใต้การปกครองกระทำการ หรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง คำถามคือ อำนาจนี้มาจากไหน คำตอบคือ อาจเกิดขึ้นจากการยอมรับจากบุคคลทั้งปวงที่ร่วมในความสัมพันธ์ดังกล่าว หรือ เกิดขึ้นจากกฎเกณฑ์ทางสังคม

อย่างไรก็ตาม การอยู่ร่วมกันของมนุษย์อย่างสงบเรียบร้อย ต้องจัดการปกครองให้มีระบบ ระเบียบ มีผู้ปกครอง มีการจัดอำนาจในการปกครอง แต่ในความเป็นจริงอำนาจในการจัดการปกครองไม่ได้เป็นไปเพื่อระงับข้อพิพาท หรือความขัดแย้งเท่านั้น แต่หลายกรณีอำนาจในการจัดการปกครองนี่เองอาจสร้างความขัดแย้งขึ้นมาใหม่และ ก่อให้เกิดอันตรายต่อการอยู่ร่วมกันได้ด้วย ด้วยเหตุนี้จึงต้องมีการจำกัดอำนาจผู้ปกครองลง ปัญหาจึงเป็นว่า อำนาจนี้จะมีขอบเขตเพียงใดและอยู่ภายใต้เงื่อนไขใดจึงทำให้อำนาจดังกล่าว เป็นอำนาจที่ชอบธรรม ซึ่งเรื่องนี้เป็นประเด็นเกี่ยวพันกับเรื่องความยุติธรรมในทางการเมือง สำหรับเรื่องความยุติธรรมทางการเมือง ยอมรับกันเป็นยุติในนิติรัฐว่า การปกครองในชุมชนมนุษย์ต้องเป็นไปเพื่อตอบสนองวัตถุประสงค์ทั่วไปที่ยอมรับ ร่วมกัน ไม่ว่าจะเป็นการปกป้องสิทธิอันชอบธรรมของมนุษย์ การประกันการอยู่ร่วมกัน ประโยชน์ร่วมกัน ไม่ใช่ประโยชน์ของผู้ปกครอง

ชนิดที่สี่ ความยุติธรรมในการแก้ไขเยียวยาและการทดแทน กรณีของคนที่ละเมิดกฎเกณฑ์ของสังคม ละเมิดสิทธิของคนอื่น ละเมิดหน้าที่ของตนเอง ไม่ว่าโดยเจตนาหรือประมาท เมื่อทำแล้วก็ต้องแก้ไขเยียวยา และทดแทนการกระทำที่ไม่ถูกต้อง ซึ่งทำได้ 2 ลักษณะคือ ทำให้สิทธิของบุคคลที่ได้รับผลกระทบกลับฟื้นคืนดี อีกอันคือ การลงโทษผู้กระทำผิดด้วยโทษทางอาญา ซึ่งก็มีคำถามหลายอย่างไม่ว่าจะเป็นจำนวนค่าสินไหมทดแทนควรเป็นเท่าไร การกระทำผิดลักษณะใดควรกำหนดโทษแค่ชดใช้สินไหมทดแทน หรือลักษณะไหนควรเป็นโทษอาญา เราอาจนึกถึงความผิดฐานหมิ่นประมาทว่าควรแค่ให้ชดใช้เยียวยาความเสียหายใน ชื่อเสียงเป็นตัวเงินก็พอ หรือไม่เพียงเท่านั้นแต่ต้องเอาโทษทางอาญาด้วย โดยปกติเวลากำหนดการแก้ไข ทดแทน ต้องดูว่ามันไปละเมิดสิทธิส่วนตัวของคนนั้นเท่านั้น หรือละเมิดสิทธิส่วนตัวไปพร้อมๆ กับละเมิดการอยู่ร่วมกันของสังคม ในกรณีหลังอาจกำหนดโทษอาญาได้แต่ต้องคำนึงถึงน้ำหนักและความรุนแรงของการ ละเมิดหน้าที่

ทั้งหมดนี้ไม่ได้แยกเป็นอิสระ ต่อกัน บางทีเชื่อมโยงและทับซ้อนกันอย่างสลับซับซ้อน ผสมผสาน

IV
ความสัมพันธ์ของความยุติธรรม กับ นิติรัฐ

ความยุติธรรมที่กล่าวมาทั้งหมด เชื่อมโยงกับสังคมอย่างไร และกลับไปเชื่อมโยงกับนิติรัฐอย่างไร เรียนในเบื้องต้นว่า สังคมมนุษย์เกิดจากการอยู่และดำเนินกิจกรรมร่วมกันให้ดำรงเผ่าพันธุ์อยู่ได้ การกำหนดกฎเกณฑ์ทางสังคมจึงตกอยู่ภายใต้หลักความยุติธรรมแบบแบ่งสรรปันส่วน ทั้งประโยชน์และภาระ อาจเรียกว่า ประโยชน์และภาระทางสังคม และโดยเหตุประโยชน์และภาระนี้เกิดกับสมาชิกทุกคน การแบ่งปันประโยชน์และภาระจึงต้องเป็นไปตามหลักเสมอภาค ซึ่งเป็นหัวใจของนิติรัฐ 

ประโยชน์และภาระใดถือว่าเป็น ประโยชน์และภาระทางสังคม ก็เป็นที่ถกเถียงกัน ทางเศรษฐศาสตร์เองก็อาจมีความเห็นต่างกัน พวกเสรีนิยมคลาสสิกอาจเห็นว่าควรเป็นเฉพาะสิทธิทั่วไปของพลเมืองและทรัพยากร ธรรมชาติ แต่พวกสังคมนิยมอาจเห็นว่านอกจากสิ่งเหล่านั้น ผลทางเศรษฐกิจก็เป็นประโยชน์ที่ต้องแบ่งปันกันด้วย แม้จะแตกต่างกันอยู่ แต่สังคมประชาธิปไตยเรายอมรับกันว่า สิทธิทั่วไป เสรีภาพ สิทธิในทางการเมือง สถานะหรือโอกาสในทางสังคม และทางเศรษฐกิจ น่าจะถือเป็นประโยชน์และภาระในทางสังคม

กรณีของสิทธิเป็นประโยชน์ทาง สังคมขั้นมูลฐาน อาจเป็นไปอย่างไม่เท่าเทียมกันโดยกฎเกณฑ์ที่กำหนดขึ้น แล้วเราจะรู้ได้อย่างไรว่าการมีสิทธิมาก หรือมีสิทธิน้อยนั้นสอดคล้องกับหลักความยุติธรรมหรือไม่ มันมีหลักอยู่ว่า ถ้าสิทธินั้นเป็นสิทธิทั่วไป เช่น สิทธิในการทำสัญญา โดยปกติต้องแบ่งปันให้เท่าเทียมกัน ส่วนสิทธิเฉพาะที่คนบางคนได้รับเลือกให้กระทำการบางอย่าง หรืออยู่ในสภาวการณ์บางประการ เช่น สิทธิของบุคคลที่จะรับค่าจ้างในการทำงาน อาจไม่เท่ากันได้ และนี่เป็นที่มาของหลักความเสมอภาคทางกฎหมาย

อีกอันคือเสรีภาพส่วนบุคคล ซึ่งก็คือความเป็นไปได้ในอันที่จะกำหนดวิถีชีวิตตามที่ตนเห็นว่าถูกต้อง โดยปราศจากข้อจำกัดในทางสังคม เสรีภาพของพลเมืองเป็นประโยชน์ในทางสังคมอย่างหนึ่ง การแบ่งปันประโยชน์นี้ก็อยู่ภายใต้หลักแบ่งสันปันส่วนเหมือนกัน โดยปกติต้องแบ่งเสรีภาพให้ทุกคนเท่ากัน นำมาสู่ประเด็นความเสมอภาคของพลเมือง

ในส่วนสิทธิพลเมือง เป็นการให้หลักประกันกับพลเมืองว่าพลเมืองแต่ละคน ย่อมสามารถมีส่วนร่วมในการแสดงความคิดและก่อตั้งเจตจำนงในทางมหาชนเกี่ยวกับ เรื่องราวทั่วไปของสังคมได้ สิทธิทางการเมืองถือเป็นประโยชน์ทางสังคมทั่วไป จึงต้องถือตามหลักของความเท่าเทียมกัน และนี่คือที่มาว่าด้วยเรื่องการมีส่วนร่วมทางประชาธิปไตย

อีกอันคือสถานะทางสังคม แยกไม่ออกจากการจัดระบบระเบียบการปกครอง ซึ่งจำเป็นต้องกำหนดอำนาจลดหลั่นกันไปซึ่งอาจทำให้สถานะทางสังคมเหลื่อมกัน และเป็นผลเพื่อให้เกิดการทำงานที่มีประสิทธิภาพสูงสุด ถามว่ามันยุติธรรมหรือไม่ ถ้าการกำหนดสถานะทางสังคมไม่เท่าเทียมกัน แล้วเฉพาะบุคคลดังกล่าวเท่านั้นที่ได้ประโยชน์ต้องถือว่าไม่ยุติธรรม ดังนั้น ต้องนำไปสู่คำตอบสุดท้ายคือต้องทำให้ทุกคนได้ประโยชน์ด้วย อีกทั้งสถานะที่เป็นที่พึงปรารถนาของคนทั้งหลายต้องเป็นสถานะที่เปิดโอกาส ให้คนทุกคนเข้าถึงได้ตามความสามารถของตน เป็นข้อเรียกร้องว่าด้วยความเท่าเทียมกันทางสังคม

ส่วนเรื่องโอกาสทางเศรษฐกิจดูจะ เป็นปัญหาที่ซับซ้อนที่สุดว่าจะแบ่งปันอย่างไร ประเด็นสิทธิ และเสรีภาพอาจไม่ซับซ้อน เพราะเราบอกได้ว่าคนทุกคนมีเสรีภาพในร่างกายเหมือนกัน แต่ความสำเร็จทางเศรษฐกิจเป็นคุณค่าในทางเนื้อหาที่เกิดจากการทำงาน เป็นความสำเร็จส่วนบุคคล ใครทำงานดี ทำงานมากกว่าคนอื่นก็ควรได้มากกว่า ในเบื้องต้นโดยทั่วไปจึงพอยอมรับความไม่เท่าเทียมกันทางเศรษฐกิจมากกว่าด้าน อื่น แต่ในสังคมที่สลับซับซ้อนเราอาจบอกได้เหมือนกันว่าความสำเร็จของคนคนหนึ่ง ไม่ใช่ความสามารถของเขาตามลำพังทั้งหมด หากเป็นผลรวมจากการทำงานของคนอื่นๆ ด้วยเหมือนกัน ซึ่งถ้าคิดอย่างนี้แนวคิดในการแบ่งปันผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจก็อาจเป็นอีกลักษณะ