โลกในปัจจุบันไม่เปิดโอกาสให้บุคคลเคลื่อนย้ายถิ่นฐาน ที่อยู่ แหล่งทำมาหากินได้อย่างอิสระเสรีมาตั้งแต่การสถาปนารัฐชาติขึ้นในพื้นที่ต่างๆ ทั่วโลก เช่นเดียวกับประเทศในภูมิภาคเอชียตะวันออกเฉียงใต้ อย่าง ไทย พม่า ลาว หรือกัมพูชา ก็ล้วนเกิดพรมแดนระหว่างรัฐในลักษณะที่เป็นขอบเขตพรมแดนเพื่อจำกัดอำนาจอธิปไตยของแต่ละรัฐมิให้ใช้อำนาจก้าวก่ายรัฐอื่นโดยเฉพาะกิจกรรมที่อยู่เขตแดนรัฐอื่น

ดังนั้นรัฐจึงเข้ามาควบคุมการเคลื่อนไหวของคนที่มีลักษณะ "ข้ามพรมแดน" มากยิ่งขึ้นเรื่อยๆ ในรูปแบบของการจัดกองกำลังรักษาความมั่นคงเข้าป้องกันแนวชายแดน การจับกุมคุมขังและเนรเทศคนที่หลบหนีข้ามพรมแดนมาอย่างผิดกฎหมาย และสิ่งที่เกิดขึ้นมาพร้อมกับดินแดน เขตแดน หรือพรมแดน ก็คือ "สัญชาติ" นั่นเอง เพราะสัญชาติเป็นตัวชี้วัดว่า บุคคลใดผูกติดมีสิทธิหน้าที่อยู่กับรัฐผู้มีอำนาจเหนือดินแดนใด

            หากมองย้อนไปในประวัติศาสตร์ของมวลมนุษยชาติ มนุษย์ไม่ว่าจะเป็นเผ่าพันธุ์ใดก็ล้วนแต่ต้องแสวงหาทางรอดของตนเอง ในอารยธรรมของทุกเผ่าพันธุ์ ล้วนมีประวัติศาสตร์ในการอพยพย้ายถิ่นเพื่อหลบหนีภัยพิบัติต่างๆไม่ว่าจะเป็นภัยธรรมชาติ ภัยสงคราม ความอดอยากแร้นแค้นทั้งที่เกิดตามธรรมชาติหรือเกิดจากการกดขี่ขูดรีดโดยมนุษย์ด้วยกัน ดังนั้นการอพยพย้ายถิ่นฐานจึงเป็นรูปแบบหนึ่งของสัญชาตญาณการแสวงหาทางอยู่รอดของมนุษย์ในการอยู่รอดและไม่สูญเสียเผ่าพันธุ์ลงไปโดยการเปลี่ยน "พื้นที่" ก่อนยุครัฐชาติ "สัญชาติ" และ "เขตแดน" มิได้เป็นปัจจัยสำคัญสำหรับการควบคุมการอพยพของคนไปยังพื้นที่ต่างๆ

            เมื่อนำสองปรากฏการณ์ทั้งสองมาผนวกเข้าหากันจะพบว่า เกิดปัญหาการพยายามข้ามพรมแดนของคนสัญชาติหนึ่งในเขตอำนาจรัฐหนึ่ง ไปสู่เขตแดนของอีกรัฐหนึ่งที่ตนไม่มีสัญชาติ ย่อมเกิดปัญหาว่า รัฐผู้มีอำนาจเหนือเขตแดนปลายทางดังกล่าวต้องปกป้องดินแดนของตนมิให้บุคคลสัญชาติอื่นย้ายข้ามพรมแดนมา เนื่องจากรัฐต่างๆ มีหน้าที่พื้นฐานในการรักษาความมั่นคงและสงบเรียบร้อยภายในเขตแดนของตนเป็นเบื้องต้น การปล่อยให้คนที่รัฐไม่รู้จักไม่คุ้นเคย ไม่มีการตีตราทะเบียนราษฎร์ให้สังกัดไว้กับรัฐตนก้าวข้ามพรมแดนเข้ามา รัฐย่อมวิตกกังวัลว่ารัฐจะควบคุมดแลคนเหล่านั้นมิให้สร้างปัญหากระทบกระเทือนต่อความมั่นคงของรัฐได้อย่างไร ยิ่งไปกว่านั้น รัฐยังมีหน้าที่ส่งเสริมความเป็นอยู่ที่ดีของบุคคลที่อยู่ในการปกครองของตน ผ่านการจัดงบประมาณเพื่อสร้างบริการสาธารณะมารองรับ อาทิ บริการสาธารณสุข อาหาร หรือที่พักพิง หากมีบุคคลอื่นที่มิใช่ประชาชนของรัฐตน ก็มีความวิตกว่าจะเอางบประมาณที่ไหนมารองรับหากมีคนจากที่อื่นเข้ามาเยอะๆ จากข้อกังวลของรัฐข้างต้นจะพบสิ่งที่เป็นปัจจัยต่อนโยบายรัฐ ในการห้ามคนอื่นข้ามพรมแดน ก็คือ

1. คนจากที่อื่นจะเข้ามาสร้างปัญหาต่อความมั่นคงและความสงบเรียบร้อย
   
2. คนจากที่อื่นจะเข้ามาแย่งชิงทรัพยากรในการจัดบริการสาธารณะของรัฐ

การมองปัญหาการอพยพของชาวโรฮิงญาในสายตารัฐไทยจึงมีความกังวล 2 ประการนี้ประกอบไปด้วยเสมอ ก็ด้วยความห่วงใยที่มีต่อความมั่นคงสงบเรียบร้อยของชาติ และความกังวลในการจัดสรรงบประมาณเพื่อสร้างบริการสาธารณะให้ "ปวงชนชาวไทย"

ปัญหาการอพยพของชาวโรฮิงญาเมื่อมองจากสายตาของรัฐไทยจึงถือเป็น "ภัย" รูปแบบหนึ่งต่อการปกครองประเทศ อย่างไรก็ดี "ชาวโรฮิงญา" ซึ่งเป็นบุคคลที่มาจากที่อื่นย่อมมิใช่ทรัพย์สิ่งของที่จะกระทำอย่างไรก็ได้ เนื่องจากชาวโรฮิงญา ก็ถือเป็นมนุษย์เฉกเช่นมนุษย์คนอื่น ย่อมสร้างประโยชน์และสร้างปัญหาได้ไม่ต่างกับมนุษย์ที่สังกัด "สัญชาติ" และ "เขตแดน" ของรัฐไทย ต่างกันตรงที่ประชาชนชาวไทยผ่านกระบวนการต่างๆที่ทำให้รัฐพอเชื่อได้ว่าจะปกครองได้ ไม่ว่าจะเป็น การศึกษา กฎหมาย ทะเบียนราษฎร์ หรือที่ใหญ่กว่านั้นคือ วัฒนธรรมการเมืองการปกครองที่ครอบงำจิตใจคนไทยได้อย่างเข้มแข็ง

คำถามสำคัญของเรื่องนี้จึงน่าจะอยู่ที่ "รัฐไทยจะจัดการปัญหาการอพยพของชาวโรฮิงอย่างไร" เมื่อจะตอบคำถามนี้ให้ได้จึงต้องหันมาดูสิ่งที่รัฐไทยยึดถือเป็นกรอบการใช้อำนาจอธิปไตยในการปกครองประเทศ รัฐไทยประกาศตนเป็น "นิติรัฐ" ที่ใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือสูงสุดในการปกครองประเทศ และอยู่ภายใต้ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศที่มีกฎหมายระหว่างประเทศผูกพันรัฐไทยบางประการ ชุดกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับปัญหาผู้อพยพชาวโรฮิงญา นอกจากส่วนที่เป็นกฎหมายเรื่องการเข้าเมืองแล้ว ก็จะเป็นในส่วนของกฎหมายประกันสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่อยู่ในรูปแบบของกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ กฎหมายรัฐธรรมนูญภายใน และกฎหมายที่มีลักษณะประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของบุคคล อาทิ กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเป็นต้น เมื่อนำกฎหมายสองชุดที่เกี่ยวข้องมาตอบปัญหาผู้อพยพชาวโรฮิงญา ก็จะตอบเป็นแนวทางได้ดังต่อไปนี้

กรณีการอพยพของชาวโรฮิงญาเมื่อดูตามนิยามสถานะของบุคคลตามกฎหมายแล้ว มิน่าจะใช่ผู้ลี้ภัย เนื่องจากชาวโรฮิงญามีการเคลื่อนย้ายพรมแนอันเนื่องมาจากเหตุผลที่มิใช่ "การประหัตประหาร" โดยตรง จึงไม่ถือเป็น "ผู้ลี้ภัย" ที่สามารถอ้างสิทธิเพื่อลี้ภัยไปยังดินแดนอื่น รัฐไทยที่เป็นปลายทางหรือระหว่างทางของการอพยพไม่จำเป็นต้องให้สิทธิต่างๆ แก่ชาวโรฮิงญาในฐานะ "ผู้ลี้ภัย" และมิพักต้องให้สิทธิเสรีภาพบุคคลเทียบเท่าพลเมืองของรัฐตน คำถามที่ตามมาจึงเป็นการแสวงหาขอบเขตว่ารัฐไทยมีกรอบหน้าที่ในการจัดการปัญหาชาวโรฮิงญาอย่างไร หากจะมองให้ง่ายกว่านั้นก็คือ "สิทธิใดบ้างที่ชาวโรฮิงญาต้องได้รับการคุ้มครอง"

ชาวโรฮิงญา ถือเป็นมนุษย์และบุคคลตามนิยามของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยนแห่งสหประชาชาติ ที่ต้องได้รับการคุ้มครองสิทธิต่างๆตามที่กฎบัตรรับรองแน่นอน รัฐไทยในฐานะที่มีพันธกรณีอยู่กับกฎบัตรสิทธิมนุษยชนย่อมมีหน้าที่ในการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและงดเว้นการละเมิดสิทธิมนุษยชนของชาวโรฮิงญา แต่ชาวโรฮิงญามิใช่พลเมืองสัญชาติไทย ดังนั้นจึงมีการถกเถียงกันว่าหากรัฐไทยต้องประกันสิทธิเสรีภาพทั้งหมดให้กับชาวโรฮิงญาอาจจะสร้างภาระและมีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐไทย คำถามที่เฉพาะเจาะจงกับปัญหาชาวโรฮิงญามากขึ้นก็คือคือ "สิทธิใดบ้างที่แม้แต่คนต่างด้าวหรือไร้สัญชาติพึงได้รับการคุ้มครอง" ไม่ว่าจะด้วยผลของกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ อาทิ ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน กติกาสากลว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมือง หรือผลของกฎหมายภายใน อาทิ รัฐธรรมนูญ กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฯลฯ

สิทธิที่รับรองโดยกฎหมายนั้น มีอยู่ด้วยกัน 2 ลักษณะ คือ

1.     สิทธิที่จะไม่ถูกละเมิด (Passive Rights) คือ สิทธิเสรีภาพที่มีติดตัวบุคคลทั้งหลายอยู่แล้ว แม้รัฐมิได้ยื่นมือเข้ามาคุ้มครองบุคคลเหล่านั้นก็มีสิทธิอยู่แล้ว เช่น สิทธิในชีวิต เนื้อตัว ร่างกาย ปลอดจากการกระทำที่โหดร้าย ทรมาน สิทธิในการกระบวนการยุติธรรม กล่าวคือ หากรัฐจะจับบุคคลมาลงโทษจะต้องมีกระบวนการพิสูจน์ความผิดก่อนที่จะลงโทษ ดังนั้นหน้าที่ของรัฐในสิทธิประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นการงดเว้นการละเมิดสิทธิ เช่น ไม่อุ้ม ฆ่า ทรมาน หรือขังลืมโดยไม่มีกระบวนการลงโทษตามวิธีการที่กฎหมายกำหนด ซึ่งสิทธิเหล่านี้มิได้สร้างภาระในเชิงงบประมาณหรือความรับผิดชอบมากนัก เพียงงดเว้นการใช้อำนาจโดยมิชอบและใช้กระบวนการยุติธรรมที่มีอยู่แล้วจัดการกับคนที่ต้องสงสัยว่ากระทำความผิด ข้อสังเกตที่สำคัญต่อสิทธิประเภทนี้ คือ สิทธินี้เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานส่วนบุคคล หากบุคคลไม่ได้รับการคุ้มครองก็อาจตายได้ เพราะฉะนั้นในการปฏิบัติหน้าที่ของหน่วยงานต่างๆจึงต้องงดเว้นการละเมิดสิทธิเหล่านี้ไม่ว่าบุคคลนั้นจะเป็นคนไทยหรือไม่ก็ตาม ดังเจตนารมณ์ของกฎหมายที่ปรากฏอยู่ในตอนร่างรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ พ.ศ.2540 และ พ.ศ.2550

2.     สิทธิก่อตั้ง (Active Rights) คือ สิทธิเสรีภาพที่บุคคลใช้แล้วอาจมีผลเปลี่ยนแปลงอนาคตของชุมชน สังคม หรือรัฐชาติ เช่น สิทธิในการกำหนดอนาคตตนเองผ่านกระบวนการเลือกตั้ง ประชามติ ประชาพิจารณ์ สิทธิในการจัดสรรทรัพยากรชุมชน/รัฐ ดังนั้นหน้าที่ของรัฐในสิทธิประเภทนี้ คือ จัดหากระบวนการมารองรับการตัดสินอนาคตของบุคคลแล้วมีกระบวนการมารองรับผลการตัดสินใจให้เปลี่ยนไปเป็นนโยบาย กฎหมาย หรือแม้กระทั่งเปลี่ยนแปลงรัฐบาล อาทิ การจัดเลือกตั้งและรับรองการเลือกตั้ง การจัดประชาพิจารณ์ การจัดลงประชามติ หรือกระบวนการรับฟังความคิดเห็นต่างๆ ที่ผลเปลี่ยนแปลงนโยบาย ข้อสังเกตของสิทธิประเภทนี้คือ เป็นสิทธิในการเปลี่ยนแปลงโฉมหน้าสังคมหรือรัฐที่ผลต่อบุคคลอื่นๆหรือสังคมด้วย ประเทศส่วนใหญ่ในโลกจึงไม่ให้สิทธิเหล่านี้แก่คนต่างด้าวหรือคนไร้สัญชาติเพราะไม่มีจุดเกาะเกี่ยวที่ต้องมารับผิดชอบต่อการเปลี่ยนแปลงของสังคม

การจัดการปัญหาผู้อพยพชาวโรฮิงญาจึงจะต้องอยู่บนพื้นฐานของการไม่ละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐาน(Passive Rights) แต่มิต้องให้สิทธิก่อตั้ง(Active Rights) เนื่องจากชาวโรฮิงญามิใช่คนชาติที่ต้องมาร่วมรับชะตากรรมจากการใช้สิทธิก่อตั้งกำหนดอนาคตของสังคมอันมีผลกระทบกระเทือนต่อความมั่นคงของรัฐ แนวทางในการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนชาวโรฮิงญาโดยไม่กระทบต่อความมั่นคงของรัฐไทย ก็คือ การนำตัวผู้อพยพข้ามพรมแดนมาอย่างผิดกฎหมายเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม แล้วใช้กระบวนการยุติธรรมที่มีอยู่พิสูจน์ความผิดและลงโทษตามกฎหมายการเข้าเมืองฯกำหนดไว้ ซึ่งมาตรการขั้นเด็ดขาดอาจนำไปสู่การเนรเทศก็ได้ หากเราพิสูจน์ได้ว่ากระบวนการทั้งหมดที่นำมาใช้จัดการปัญหานั้นได้ประกันสิทธิในชีวิต เนื้อตัว ร่าง กาย ไม่มีการทรมาน อันเป็นแนวทางที่ถูกต้องสำหรับรัฐที่มีกฎหมายเป็นเครื่องมือสูงสุดในการปกครองประเทศตามหลัก "นิติรัฐ" ที่จำต้องใช้กระบวนการแก้ไขปัญหาโดยไม่ขัดกับหลักนิติธรรมนั่นเอง แนวทางนี้ย่อมนำไปสู่การสร้างบรรทัดฐานในการจัดการปัญหาผู้ลักลอบอพยพข้ามพรมแดนของคนต่างด้าว คนไร้สัญชาติอย่างชัดเจนมั่นคงกว่าการปล่อยให้เป็นปัญหาคาราคาซังซุกซ่อนไว้ รอวันปะทุออกมาเป็นความรุนแรงที่ยากจะจัดการในอนาคต