เมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม รศ. ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์, รองศาสตราจารย์ ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, ดร.ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล, ธีระ สุธีวรางกูร และปิยบุตร แสงกนกกุล อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ออกแถลงการณ์แสดงความไม่เห็นด้วยต่อคำสั่งของศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำที่ 984/2551 ให้รับคำฟ้องกรณีแถลงการณ์ร่วมระหว่างรัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชา เรื่องการขอขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลก และกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา โดยแสดงความเห็นว่า การเสนอแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี และการที่คณะรัฐมนตรีลงมติเห็นชอบในแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯ เป็นการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครอง

นอกจากนี้ อาจารย์ทั้ง 5 คน ยังระบุด้วยว่า การแสดงความเห็นต่อคำสั่งศาลปกครองกลางในเรื่องนี้ เป็นการแสดงความคิดเห็นทางวิชาการโดยอาศัยเสรีภาพทางวิชาการที่ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 50 และเป็นการวิจารณ์การพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครองโดยสุจริตด้วยวิธีการทางวิชาการตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 65

00000

                 แถลงการณ์ของ ๕ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ความเห็นต่อคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑

รับคำฟ้องกรณีแถลงการณ์ร่วมระหว่างรัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชา

เรื่องการขอขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลก

และกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา

ตามที่ศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งในคดีหมายเลขดำที่  ๙๘๔/๒๕๕๑ เมื่อวันที่ ๒๗ มิถุนายน ๒๕๕๑ ให้รับคำฟ้องของผู้ฟ้องคดีทั้งเก้าที่ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อคณะรัฐมนตรีโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ เพิกถอนมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ และเพิกถอนการลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ นอกจากนี้ศาลปกครองกลางยังได้มีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษาไปในคราวเดียวกัน ด้วยความเคารพต่อศาลปกครองกลาง คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ทั้งห้าดังมีรายนามตอนท้าย  ขอแสดงความคิดเห็นทางกฎหมายตามระเบียบวิธีทางวิชาการต่อคำสั่งศาลปกครองกลางดังกล่าว ดังต่อไปนี้

๑. หลักนิติรัฐ เรียกร้องให้การกระทำขององค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนทั้งหลายต้องชอบด้วยกฎหมาย โดยมีองค์กรตุลาการทำหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย อย่างไรก็ตาม มีการกระทำบางประเภทที่โดยทั่วไปแล้วไม่อยู่ภายใต้การควบคุมขององค์กรตุลาการ เช่น การกระทำที่มีลักษณะเป็นเรื่องในทางการเมือง หรือการกระทำในเรื่องนโยบายของฝ่ายบริหาร เป็นต้น วิชานิติศาสตร์เรียกการกระทำลักษณะนี้ว่า การกระทำทางรัฐบาล (Act of State; Acte de gouvernement; Regierungsakt) ซึ่งหากระบบกฎหมายต้องการให้มีการควบคุมตรวจสอบการกระทำดังกล่าวในทางกฎหมาย ก็จะบัญญัติไว้อย่างชัดเจนเป็นเรื่องๆในรัฐธรรมนูญ และมอบหมายให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดภายใต้เงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนด กรณีใดที่ไม่ได้บัญญัติไว้ การตรวจสอบการกระทำทางรัฐบาลย่อมไม่อาจกระทำได้ในทางกฎหมาย แต่ต้องควบคุมตรวจสอบกันในทางการเมืองเท่านั้น

๒. เหตุที่การกระทำทางรัฐบาล ไม่ตกอยู่ภายใต้การควบคุมโดยองค์กรตุลาการ นอกจากจะเป็นเพราะโดยปกติทั่วไป การกระทำดังกล่าวไม่กระทบสิทธิ หรือไม่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนเสียหายแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเฉพาะแล้ว การกระทำทางรัฐบาลยังมีธรรมชาติที่มีลักษณะเป็นปัญหาหรือประเด็นทางการเมืองที่มีข้อจำกัดอย่างยิ่งในการใช้กฎหมายเป็นเกณฑ์หรือเป็นเครื่องมือในการควบคุมตรวจสอบ และหากให้องค์กรตุลาการ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ศาลปกครองเข้ามามีอำนาจควบคุมตรวจสอบได้ ผลก็จะกลายเป็นว่าศาลปกครองมีความสามารถในการตัดสินใจเรื่องราวในทางบริหารหรือนโยบายได้เองโดยที่ไม่จำเป็นต้องรับผิดชอบทางการเมืองต่อผู้ใดทั้งสิ้น

 ๓. การพิจารณาว่าการกระทำใดเป็นการกระทำทางรัฐบาล ไม่อาจพิจารณาได้จากหลักเกณฑ์ในทางองค์กรเท่านั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งองค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนดังเช่นคณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรี ซึ่งใช้อำนาจกระทำการได้ทั้งการกระทำทางปกครอง และการกระทำทางรัฐบาล การพิจารณาว่าการกระทำขององค์กรเหล่านี้เป็นการกระทำทางปกครองหรือการกระทำทางรัฐบาล จึงต้องใช้ทั้งหลักเกณฑ์เรื่องที่มาของอำนาจ และหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาประกอบการพิจารณาด้วย

๔. ในส่วนของหลักเกณฑ์เรื่องที่มาของอำนาจ ต้องพิจารณาจากประเภทของกฎหมายที่ให้อำนาจแก่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี กระทำการ กล่าวคือ ในกรณีที่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี กระทำการโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีนั้นย่อมกระทำการในฐานะ "รัฐบาล" ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ และการกระทำนั้นเป็นการกระทำทางรัฐบาล เช่น นายกรัฐมนตรีอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญถวายคำแนะนำให้พระมหากษัตริย์ตราพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎรนั้นก็เป็นการกระทำทางรัฐบาลและไม่อยู่ภายใต้การควบคุมของศาลใด ในทางกลับกัน ในกรณีที่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี กระทำการโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติ คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีนั้นย่อมกระทำการในฐานะเป็น "เจ้าหน้าที่ของรัฐ" (คำตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒) หรือเป็น "ฝ่ายปกครอง"  (คำตามตำรา) ใช้อำนาจปกครอง และการกระทำนั้นเป็นการกระทำทางปกครอง เช่น นายกรัฐมนตรีอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติออกกฎหรือคำสั่งทางปกครอง กฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นก็เป็นการกระทำทางปกครองและอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายโดยศาลปกครอง

๕. ในส่วนของหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหา ต้องพิจารณาจากลักษณะของการกระทำนั้นๆ ซึ่งการกระทำทางรัฐบาลอาจแบ่งได้เป็น ๒ กลุ่มหลัก กลุ่มแรก คือ การกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร เช่น การตราพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร การตราพระราชกฤษฎีกาเปิดประชุมสภา การที่สภาผู้แทนราษฎรลงมติเห็นชอบบุคคลดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี เป็นต้น กลุ่มที่สอง คือ การกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เช่น การทำสนธิสัญญา (Conclusion of Treaty) การประกาศสงคราม การส่งทหารไปปฏิบัติหน้าที่ในต่างแดน เป็นต้น

๖. ในบางกรณี การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศนั้น อาจแยกส่วนออกจากกันเป็นหลายส่วนได้ และการกระทำส่วนหนึ่งที่แยกออกมา (Actes détachables)  ไม่มีลักษณะเป็นการกระทำทางรัฐบาล แต่เป็นการกระทำทางปกครองซึ่งอยู่ภายใต้การควบคุมของศาลปกครอง การกระทำที่แยกออกได้จากการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยตรง ต้องเป็นการกระทำที่แม้เป็นผลต่อเนื่องมาจากการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยตรง แต่แยกออกโดยเด็ดขาดจากการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยตรง จนอาจกล่าวได้ว่าการกระทำแต่ละการกระทำสามารถดำรงอยู่ได้โดยตัวของตัวเอง  เช่น คณะรัฐมนตรีมีมติให้จัดตั้งศูนย์ผู้อพยพในเขตชายแดนไทย-พม่า ตามพันธกรณีที่รัฐบาลไทยตกลงไว้กับสหประชาชาติ การลงนามของรัฐบาลไทยในข้อตกลงดังกล่าวเป็นการกระทำทางรัฐบาลที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและไม่อยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง แต่มติคณะรัฐมนตรีอนุญาตให้จัดตั้งศูนย์อพยพในพื้นที่ใด ถือเป็นการกระทำที่แยกออกได้จากการลงนามของรัฐบาลไทยกับสหประชาชาติ และหากมีกรณีพิพาทเกิดขึ้น คดีอาจอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองได้

๗. ศาลปกครองไทยได้วางหลักในเรื่องการกระทำทางรัฐบาลไว้ในหลายคดี แม้ศาลปกครองจะไม่ได้ใช้คำว่า "การกระทำทางรัฐบาล" โดยตรงก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาแล้ว ย่อมเห็นได้ว่าเป็นการนำทฤษฎีการกระทำทางรัฐบาลไปปรับใช้เพื่อมีคำสั่งไม่รับคำฟ้อง เช่น พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๒๔-๓๒/๒๕๔๙, คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๓๖/๒๕๔๙, คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๔๕/๒๕๔๙) หรือ มติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบให้นายกรัฐมนตรีลงนามในความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘/๒๕๕๐) เป็นต้น

๘. กรณีของคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่  ๙๘๔/๒๕๕๑ คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ดังมีรายนามตอนท้ายมีความเห็นว่า การเสนอแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรีก็ดี การที่คณะรัฐมนตรีลงมติเห็นชอบในแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯก็ดี เป็นการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครอง ด้วยเหตุผลดังต่อไปนี้

๙. ผู้ฟ้องคดีทั้งเก้าขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการกระทำ ๓ การกระทำ ได้แก่ การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี มติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ และการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯและมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ เป็นเพียงขั้นตอนเพื่อเตรียมการนำไปสู่การลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯเท่านั้น การกระทำทั้งสองนั้นยังไม่มีผลทางกฎหมายสู่ภายนอกและยังไม่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ จึงไม่อาจถือเป็นวัตถุแห่งคดีได้ อย่างไรก็ตามศาลปกครองกลางกลับนำการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี และมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ มาใช้พิจารณาว่าเป็นการกระทำที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ดังปรากฏให้เห็นในหน้า ๑๒-๑๓ ของคำสั่งศาลปกครองกลาง

๑๐. ในส่วนของการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ อันก่อให้เกิดแถลงการณ์ร่วมฯ ซึ่งมีผลทางกฎหมายสู่ภายนอก ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ และอาจเป็นวัตถุแห่งคดีได้นั้น เห็นว่า การลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ เป็นการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศอาศัยอำนาจอันมีที่มาจากรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่อำนาจอันมีที่มาจากกฎหมายปกครอง การกระทำดังกล่าวจึงไม่อยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง

๑๑. อาจกล่าวกันว่า ศาลปกครองกลางไม่ได้วินิจฉัยว่าการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง แต่พิจารณาเฉพาะการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี และมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ ความข้อนี้ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า กรณีดังกล่าว ไม่อาจแยกการกระทำออกเป็นส่วนๆเพื่อพิจารณาได้ การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี และมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ ไม่ถือเป็น "การกระทำที่แยกออกได้" จากการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ การกระทำดังกล่าว ล้วนแล้วแต่เป็นกระบวนการเดียวกัน สืบเนื่องต่อกันไป เป็นขั้นตอนก่อนที่จะเกิดการลงนาม ไม่ได้เป็นผลที่เกิดขึ้นภายหลังจากการลงนามซึ่งถือว่าแยกออกจากแถลงการณ์ฯที่มีการลงนามแล้วได้

๑๒. มีข้อสังเกตว่า ผู้ฟ้องคดีจงใจฟ้อง "ขั้นตอน" ต่างๆ ก่อนเกิดแถลงการณ์ร่วมฯ ทั้งนี้อาจเป็นไปได้ที่ผู้ฟ้องคดีเล็งเห็นแล้วว่า หากฟ้องเพิกถอนแถลงการณ์ร่วมฯ ศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดี เพราะกรณีเป็นที่ประจักษ์อยู่แล้วว่าแถลงการณ์ร่วมฯเป็นการกระทำทางรัฐบาล อย่างไรก็ตามเห็นได้ชัดว่าวัตถุประสงค์อันแท้จริงของผู้ฟ้องคดี คือ ความต้องการให้เพิกถอนแถลงการณ์ร่วมฯ หรือการทำให้แถลงการณ์ร่วมฯ ใช้ไม่ได้นั่นเอง ดังจะเห็นได้จากคำขอท้ายฟ้องของผู้ฟ้องคดีที่ต้องการให้ศาลปกครองมีคำสั่งให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศยุติความผูกพันตามแถลงการณ์ร่วมฯ การฟ้องให้เพิกถอนการกระทำอันเป็นขั้นตอนก่อนเกิดแถลงการณ์ร่วมฯ มีความประหลาดและไม่สมเหตุสมผลในทางกฎหมาย เพราะขั้นตอนก่อนการเกิดแถลงการณ์ เช่น การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี เป็นการกระทำในทางข้อเท็จจริงซึ่งเกิดขึ้นแล้วในโลกของความเป็นจริง ไม่อาจถูกเพิกถอนได้ เพราะได้มีการกระทำนั้นๆเสร็จสิ้นไปแล้วในความเป็นจริง การเพิกถอนการกระทำในทางกฎหมายปกครองจึงต้องเป็นกรณีที่เป็นการเพิกถอนการกระทำที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมายเท่านั้น เช่น เพิกถอนกฎ คำสั่งทางปกครอง หรือคำสั่งอื่น เป็นต้น

๑๓. อนึ่ง ในประเด็นดังกล่าวนี้ ศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยไว้ว่า มติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบให้ผู้แทนไปลงนามในข้อตกลงระหว่างประเทศ ถือเป็นการกระทำทางรัฐบาลที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ดังปรากฏให้เห็นในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘/๒๕๕๐ ว่า "โดยที่ในการมีมติเมื่อวันที่ ๒๗ มีนาคม ๒๕๕๐ เห็นชอบให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๕ และผู้แทนการเจรจา รวมตลอดถึงคณะบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการลงนามความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น ดำเนินการลงนามระหว่างวันที่ ๒-๔ เมษายน ๒๕๕๐ นั้น เป็นกรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี) ใช้อำนาจทางการบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ มิใช่กรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี) ใช้อำนาจทางการบริหารของรัฐตามพระราชบัญญัติ หรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับเช่นพระราชบัญญัติ ออกกฎ คำสั่ง หรือกระทำการอื่นใด เพื่อให้การดำเนินกิจการทางปกครองตามที่กฎหมายดังกล่าวกำหนดบรรลุผล คดีนี้จึงมิใช่คดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง"

๑๔. คดีปราสาทพระวิหารตามคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่  ๙๘๔/๒๕๕๑ นี้ ศาลปกครองกลางใช้หลักเกณฑ์ทางองค์กรพิจารณาเท่านั้น โดยเห็นว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ "เป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดและมีอำนาจบริหารราชการในกระทรวงการต่างประเทศตามมาตรา ๒๐ แห่งพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ.๒๕๓๔" และคณะรัฐมนตรี "มีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติของกฎหมาย" รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรี "จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒" ศาลปกครองกลางเห็นว่ากรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อคณะรัฐมนตรีก็ดี กรณีที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบร่างแถลงการณ์ร่วมฯและเห็นชอบให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯก็ดี เป็นกรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรีกระทำการในฐานะเป็น "เจ้าหน้าที่ของรัฐ"  ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ จึงอยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง ความข้อนี้ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าแหล่งที่มาของอำนาจกระทำการของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเกี่ยวกับการตกลงในทางระหว่างประเทศ ไม่ได้มีที่มาจากพระราชบัญญัติ แต่มีที่มาจากรัฐธรรมนูญ หากถือตามแนวทางของศาลปกครองกลางในคดีนี้ที่ว่าคณะรัฐมนตรีมีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย รัฐมนตรีเป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดของกระทรวง และคณะรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ศาลปกครองจึงสามารถควบคุมตรวจสอบการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้แล้ว ผลก็คือ ศาลปกครองย่อมสามารถเข้าควบคุมตรวจสอบการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้ทุกกรณี ทำให้ศาลปกครองโดยองค์คณะ ๓ คนกลายเป็นผู้บังคับบัญชาคณะรัฐมนตรีแม้ในงานที่เป็นเรื่องนโยบาย หรือเรื่องในทางระหว่างประเทศซึ่งคณะรัฐมนตรีต้องรับผิดชอบต่อสภาผู้แทนราษฎร คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการตีความกฎหมายในลักษณะดังกล่าวข้างต้นย่อมขัดแย้งกับหลักการแบ่งแยกอำนาจที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญอย่างชัดแจ้ง

๑๕. โดยอาศัยเหตุผลดังที่ได้แสดงให้เห็นทั้งหมดและด้วยความเคารพต่อศาลปกครองกลาง คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า คำฟ้องของผู้ฟ้องคดีทั้งเก้าที่ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อคณะรัฐมนตรี ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ และขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศยุติความผูกพันตามแถลงการณ์ร่วมฯต่อประเทศกัมพูชาและยูเนสโกนั้น ไม่ถือเป็นคดีพิพาทอันอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง เมื่อคดีไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองแล้ว การกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษาในกรณีดังกล่าว ก็ไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองด้วยเช่นกัน ส่วนประเด็นที่ว่าแถลงการณ์ร่วมฯดังกล่าวจะมีสถานะเป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๙๐ อันจะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาหรือไม่ เป็นกรณีที่อยู่ในอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณาวินิจฉัย

๑๖. คณาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ทั้งห้าดังมีรายนามตอนท้าย ตระหนักในความสำคัญของหลักการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครองโดยองค์กรตุลาการ แต่ในขณะเดียวกันก็มีความห่วงใยในดุลยภาพแห่งอำนาจขององค์กรนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ ว่าอาจจะเสียไปโดยการที่ศาลปกครองกลางในคดีนี้เข้าไปตรวจสอบการใช้อำนาจทางบริหารโดยแท้ของคณะรัฐมนตรี ซึ่งคณะรัฐมนตรีต้องรับผิดชอบทางการเมืองต่อสภาผู้แทนราษฎรตามวิถีทางในทางประชาธิปไตยอยู่แล้ว อีกทั้งคำสั่งในคดีนี้ยังขัดแย้งกับแนวทางที่ศาลปกครองสูงสุดได้เคยวางไว้ในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘/๒๕๕๐ ที่คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าสอดคล้องกับหลักนิติรัฐอีกด้วย จึงขอแสดงความไม่เห็นด้วยอย่างยิ่งต่อคำสั่งของศาลปกครองกลางในคดีนี้ผ่านแถลงการณ์ฉบับนี้

 อนึ่ง ขอเรียนว่าการแสดงความเห็นต่อคำสั่งศาลปกครองกลางในเรื่องนี้ เป็นการแสดงความคิดเห็นทางวิชาการโดยอาศัยเสรีภาพทางวิชาการที่ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๕๐ และเป็นการวิจารณ์การพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครองโดยสุจริตด้วยวิธีการทางวิชาการตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๖๕

                                                                             รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์

                                                                             รองศาสตราจารย์ ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช

                                                                             อาจารย์ ดร.ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล

                                                                             อาจารย์ ธีระ สุธีวรางกูร

                                                                             อาจารย์ ปิยบุตร แสงกนกกุล

                                                                                  คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

๑ กรกฎาคม ๒๕๕๑