หมายเหตุ - จดหมายของศาสตราจารย์และนักกฎหมายชั้นนำของโลก 9 ส่งถึงนายสมัคร สุนทรเวช นายกรัฐมนตรี และนายไชยา สะสมทรัพย์ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุข ผ่านทางโทรสารและสถานฑูตไทย เมื่อเช้าวันที่ 20 ก.พ.51 ตามเวลาประเทศไทย เรื่อง "ความถูกต้องชอบธรรมของประเทศไทยในการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยรัฐกับยารักษาโรค เอดส์ โรคหัวใจ และโรคมะเร็ง"

 

 

19 กุมภาพันธ์ 2551

 

ฯพณฯ สมัคร สุนทรเวช

นายกรัฐมนตรีแห่งราชอาณาจักรไทย

ทำเนียบรัฐบาล

ถนนนครปฐม

ดุสิต กรุงเทพฯ

ประเทศไทย 10300

ฯพณฯ ไชยา สะสมทรัพย์

รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุข

ถนนติวานนท์

ตำบลตลาดขวัญ

จังหวัดนนทบุรี 11000

 

เรื่อง: ความถูกต้องชอบธรรมของประเทศไทยในการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยรัฐกับยารักษาโรคเอดส์ โรคหัวใจ และโรคมะเร็ง

 

เรียน ฯพณฯ สมัคร สุนทรเวช และ ฯพณฯ ไชยา สะสมทรัพย์

 

 

พวกเราเป็นกลุ่มผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายระหว่างประเทศ เข้าใจว่าประเทศไทยกำลังทบทวนประเด็นความถูกต้องทางกฎหมาย ตลอดจนผลกระทบด้านลบต่อการค้าอันอาจเกิดจากการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิฯ กับยารักษาโรคเอดส์ โรคหัวใจ และโรคมะเร็งนับตั้งแต่เดือนพฤศจิกายน 2549

 

พวกเราจึงมีหนังสือถึงท่านเพื่อยืนยันให้ท่านมั่นใจว่า มาตรการบังคับใช้สิทธิฯ ที่ประเทศไทยประกาศใช้นั้นชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศทุกๆ ประการ นั่นคือความตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (ทริปส์) ขององค์การการค้าโลก พร้อมชี้ให้เห็นว่าการใช้คำกล่าวอ้างโคมลอยว่า มาตรการดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยมีเจตนาที่จะเพิกถอน ระงับ หรือละเว้นการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิตามสิทธิบัตรที่ตกเป็นประเด็นโต้แย้งนี้อาจเป็นการกระทำที่ไม่ถูกต้อง และเช่นเดียวกัน เราเชื่อว่าการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิฯ อันชอบธรรมอย่างเต็มที่นี้ ย่อมช่วยขจัดอุปสรรคปัญหาที่อาจเกิดขึ้นจากการใช้มาตรการตอบโต้ทางการค้าโดยประเทศสหรัฐฯ หรือสหภาพยุโรป แม้ว่าขณะนี้ ประเทศไทยจะเริ่มสูญเสียสิทธิพิเศษทางภาษี (จีเอสพี) ไป เนื่องจากประเทศมีฐานะร่ำรวยขึ้น แต่นี่คือเหตุการณ์ปกติที่ต้องเกิดขึ้นเมื่อประเทศมีเศรษฐกิจเติบโตและมั่งคั่งขึ้น ซึ่งไม่มีความเกี่ยวพันโดยตรงกับการที่ประเทศไทยประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิฯ ก่อนหน้านี้แต่อย่างใด  

 

มาตรการบังคับใช้สิทธิฯ ที่ประเทศไทยประกาศใช้ไปนั้นชอบด้วยกฎหมายทุกๆ ประการ ทั้งกฎหมายระหว่างประเทศ และกฎหมายไทย

 

มาตรการบังคับใช้สิทธิที่ประเทศไทยประกาศใช้กับยารักษาโรคเอดส์ ได้แก่ ยาเอฟฟาวิเรนซ์และโลปินาเวียร์/ริโทรนาเวียร์ ยาป้องกันการอุดตันของหลอดเลือด โคพิโดเกรล และยาต้านมะเร็ง อันได้แก่ ยาเลโทรโซล ยาโดซีแท็กเซล และยาเออร์โลทินิบนั้นถูกต้องตามกฎหมายทุกๆ ประการ กล่าวคือ

 

• สอดคล้องกับมาตรา 31 (บี) ของความตกลงทริปส์ เนื่องจากประเทศไทยได้ดำเนินการตามขั้นตอนอย่างเหมาะสม โดยมีกระบวนการที่เหมาะสมและมีเหตุผลทางด้านสาธารณสุขเพียงพอ

 

• การประกาศบังคับใช้สิทธิที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะโดยที่มิได้มุ่งหวังประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ระบุในความตกลงทริปส์และพระราชบัญญัติสิทธิบัตรของไทยนั้นไม่จำเป็นต้องเจรจากับเจ้าของสิทธิบัตรก่อน (อันที่จริงประเทศไทยได้ดำเนินการเจรจามาเป็นเวลานานแต่ไม่ประสบผลสำเร็จ)

 

• ประเทศไทยกำหนดค่าตอบแทนการใช้สิทธิในอัตราร้อยละ 0.5 ถึงร้อยละ 5 จากราคาขาย โดยเปิดโอกาสให้เจ้าของสิทธิบัตรสามารถอุทธรณ์หรือเจรจาอัตราค่าตอบแทนนี้ได้ และ

 

• ประเทศไทยดำเนินการใช้สิทธิกับสิทธิบัตรเพียงไม่กี่รายการ จึงไม่อาจกล่าวหาได้ว่าประเทศไทยกระทำการเข้าข่ายเลือกปฏิบัติต่อสิ่งประดิษฐ์ในสาขาเทคโนโลยี ซึ่งนั่นจะเข้าข่ายการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย       

 

(1) ภายใต้ความตกลงทริปส์ขององค์การการค้าโลก ประเทศไทยมีสิทธิในการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ และมีอิสระที่จะกำหนดเหตุผลของการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิได้เอง 1>

 

มาตรา 31 ของความตกลงทริปส์มิได้จำกัดสิทธิของประเทศใดๆ ในการกำหนดเหตุผลของการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ ด้วยเหตุนี้จึงเท่ากับแต่ละประเทศมีสิทธิประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิด้วยเหตุผลใดๆ ก็ตาม รวมถึงเพื่อการสาธารณสุข โดยมีบทบัญญัติพิเศษและเร่งด่วนกำหนดไว้สำหรับกรณีการใช้สิทธิในสถานการณ์ฉุกเฉิน เพื่อประโยชน์สาธารณะโดยไม่มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์ และเพื่อให้เกิดการแข่งขัน ซึ่งเสรีภาพดังกล่าวนี้มีระบุไว้อย่างชัดเจนในวรรค 5b ของปฏิญญาโดฮาว่าด้วยความตกลงทริปส์และการสาธารณสุขว่า "ประเทศสมาชิกมีสิทธิในการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ และมีอิสระที่จะกำหนดเหตุผลของการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิได้เอง (เน้นเพิ่มเติม)"

 

• มาตรการบังคับใช้สิทธิมิได้จำกัดเฉพาะในสถานการณ์ฉุกเฉิน

 

คำกล่าวที่ว่ามาตรการบังคับใช้สิทธินั้นสามารถใช้เฉพาะในสถานการณ์ "ฉุกเฉิน" เท่านั้นนับเป็นความเข้าใจผิดๆ ที่แพร่หลายอยู่ทั่วไปมากที่สุด แม้ว่าจะมีกฎเกณฑ์พิเศษจัดตั้งขึ้นสำหรับสถานการณ์ฉุกเฉินที่อนุญาตให้สามารถดำเนินการใช้สิทธิได้อย่างเร่งด่วนก็ตาม แต่สิทธิในการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธินั้นก็มิได้จำกัดเฉพาะสถานการณ์ฉุกเฉินทางสาธารณสุข หรือภาวะวิกฤติเร่งด่วนอย่างยิ่งแต่อย่างใด 

 

• มาตรการบังคับใช้สิทธิมิได้จำกัดเฉพาะโรคใดโรคหนึ่ง

 

คำกล่าวที่ว่ามาตรการบังคับใช้สิทธินั้นสามารถใช้เฉพาะกับโรคใดโรคหนึ่งเท่านั้น ซึ่งหลักๆ คือโรคติดเชื้อ เช่น เอชไอวี/เอดส์ หรือไข้หวัดนก นับเป็นความเชื่อผิดๆ ของคนทั่วไปอีกข้อหนึ่ง ทั้งที่บทบัญญัติในความตกลงทริปส์นั้นมิได้จำกัดเฉพาะโรคหนึ่งโรคใด ที่ผ่านมาทั้งสหภาพยุโรปและสหรัฐอเมริกาพยายามใช้การเจรจาเพื่อกำหนดกลุ่มโรคพิเศษสำหรับการใช้สิทธิ แต่ไม่ประสบผลสำเร็จเนื่องด้วยประเทศกำลังพัฒนา รวมทั้งประเทศไทย ต่างไม่เห็นด้วยกับข้อเสนอดังกล่าวซึ่งจะกลายเป็นการจำกัดและแบ่งแยกผู้ป่วยกลุ่มที่มีสิทธิเข้าถึงยาจำเป็นรักษาชีวิตในราคาถูก และกลุ่มที่ไม่มีสิทธิ

 

• มาตรการบังคับใช้สิทธิมิได้จำกัดเฉพาะประเทศใดประเทศหนึ่ง

 

มาตรา 31 หรือปฏิญญาโดฮาต่างมิได้จำกัดจำนวนประเทศสมาชิกที่สามารถใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิได้ ทั้งนี้ไม่มีทั้งรายชื่อประเทศที่ได้รับความอนุเคราะห์เป็นพิเศษ และมิได้จำกัดให้ประเทศที่มีรายได้ต่ำถึงปานกลางเช่นประเทศไทยใช้มาตรการดังกล่าว แม้ว่าจะมีถึง 45 ประเทศที่ยอมศิโรราบต่อแรงกดดันจากสหรัฐฯ จนยอมเพิกถอนสิทธิของตนเป็นการชั่วคราวในการนำเข้ายาตามกลไกที่จัดตั้งขึ้นตามมติของที่ประชุมคณะมนตรีใหญเกี่ยวกับวรรคที่ 6 ของปฏิญญาโดฮา (ปัจจุบันอยู่ในมาตรา 31 ทวิ) แต่ประเทศเหล่านี้ยังคงมีสิทธิตามสิทธิที่มีอยู่ก่อนในการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเพื่อดำเนินการผลิตภายในประเทศ และ/หรือนำเข้าสินค้าส่วนน้อยจากประเทศผู้ผลิตที่ใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิด้วยกรณีใดกรณีหนึ่งเช่นเดียวกัน ทั้งนี้ สหรัฐอเมริกาเป็นประเทศที่ประกาศบังคับใช้สิทธิและการใช้สิทธิโดยรัฐมากที่สุดเพื่อสร้างการแข่งขันทางการค้าและเพื่อตอบสนองความต้องการที่รัฐบาลกำหนด นอกจากนี้ เมื่อไม่นานมานี้  หลายประเทศ อาทิ อินโดนีเซีย มาเลเซีย ซิมบับเว บราซิล ได้ประกาศบังคับใช้สิทธิในยาที่ติดสิทธิบัตร

 

• ประเทศไทยมีเหตุผลทางสาธารณสุขเพียงพอที่จะประกาศบังคับใช้สิทธิกับยาที่ติดสิทธิบัตรแต่ละรายการ

 

แม้ว่าประเทศไทยจะมิได้มีปัญหาโรคเอชไอวี/เอดส์ขั้นวิกฤตเท่าในภูมิภาคทางตอนใต้ของทะเลทรายซาฮาร่าในทวีปแอฟริกา แต่การแพร่ระบาดของเชื้อเอชไอวียังคงเป็นประเด็นปัญหาสำคัญของประเทศไทย จึงเป็นเหตุผลอันสมควรแก่การประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ ประเทศไทยมีผู้ติดเชื้อเอชไอวีกว่า 560,000 ราย และโรคเอดส์ได้กลายมาเป็นหนึ่งในสาเหตุหลักของการเสียชีวิตของพลเมืองไทย เช่นเดียวกัน โรคเรื้อรังต่างๆ เช่น โรคหัวใจ เบาหวาน ความดันโลหิตสูง และมะเร็ง เริ่มกลายเป็นวิกฤตปัญญาสำหรับประเทศไทยมากยิ่งขึ้นเรื่อยๆ ฉะนั้น ประเทศไทยจึงมีความชอบธรรมโดยสมบูรณ์ตามกฎหมายระหว่างประเทศในการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเพื่อให้เกิดการเข้าถึงยาป้องกันการอุดตันของหลอดเลือดที่สำคัญอย่างยาโคลพิโดรเกล ซึ่งยาต้นแบบ (พลาวิกซ์) มีค่าใช้จ่ายสูงกว่ายาชื่อสามัญถึงเจ็ดสิบเท่า และในทำนองเดียวกัน ประเทศไทยมีความชอบธรรมโดยสมบูรณ์ในการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิกับยาต้านมะเร็งเนื่องจากโรคมะเร็งเป็นสาเหตุหลักของการเสียชีวิตของพลเมืองไทย อย่างไรก็ตาม ประเด็นหลักอยู่ที่ว่า ประเทศไทยมีสิทธิอันชอบธรรมที่จะใช้การประกาศบังคับใช้สิทธิแก้ปัญหาความจำเป็นด้านสาธารณสุข

 

(2) ภายใต้บทบัญญัติในความตกลงทริปส์ขององค์การการค้าโลก ประเทศไทยมีสิทธิประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเพื่อการสาธารณประโยชน์โดยไม่มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์

 

มาตรา 31 ได้ระบุการใช้สิทธิเพื่อการสาธารณประโยชน์โดยไม่มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์ไว้เป็นการเฉพาะ คำว่า "เพื่อการสาธารณประโยชน์โดยไม่มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์" นั้น ในความตกลงทริปส์มิได้มีการแจกแจงไว้อย่างชัดเจน แต่โดยนัยยะของกฎหมายและหลักปฏิบัติที่มีมายาวนั้นสนับสนุนการตีความว่า การจัดซื้อยาที่ได้จากการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยรัฐ เพื่อใช้ในระบบประกันสุขภาพของรัฐ หรือแจกจ่ายให้ผู้ประกันตนภายใต้โครงการประกันสังคม และ/หรือข้าราชการและลูกจ้างของรัฐนั้นเป็นไปตามวัตถุประสงค์ดังกล่าวข้างต้นทุกๆ ประการ   

 

ในมาตรา 31 มิได้บ่งระบุข้อกำหนดหรือข้อจำกัดเงื่อนไขใดๆ เกี่ยวกับการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิในกรณีเพื่อการสาธารณประโยชน์หรือการใช้โดยรัฐบาลว่าต้องจำกัดในเรื่องใดก็ตาม ในทางตรงข้าม ยกตัวอย่างเช่น มาตรา 56.2 ของพระราชบัญญัติสิทธิบัตรแห่งสหราชอาณาจักรอังกฤษได้ระบุไว้เป็นการเฉพาะว่า บริการแห่งรัฐ หรืออีกชื่อหนึ่งคือการใช้สิทธิโดยรัฐโดยไม่มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์นั้น รวมถึง "การผลิตหรือจัดหายาและเวชภัณฑ์เฉพาะแต่ละรายการ" การใช้สิทธิจะไม่ถือว่ามีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์เพียงเพราะเป็นการผลิตและจำหน่ายเพื่อแสวงหากำไรไม่ว่าจะโดยบริษัทยาของรัฐหรือผู้ประกอบการเอกชน คำว่า "เพื่อการสาธารณประโยชน์โดยไม่มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์" กำหนดให้ "การใช้สิทธิ" นั้นๆ ต้องไม่เป็นการใช้สิทธิในกิจกรรมทางเศรษฐกิจที่มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์ ดังนั้นแล้วการผู้ผลิตยาชื่อสามัญจะเป็นบริษัทที่แสวงหากำไรเช่น ซิปล้าในประเทศอินเดีย บรรษัทข้ามชาติผู้วิจัยและพัฒนายักษ์ใหญ่อย่างไฟเซอร์ หรือห้องวิจัยของรัฐบาลอย่างองค์การเภสัชกรรม (GPO) ในประเทศไทยจึงไม่ใช่ประเด็นสำคัญ      

 

แต่สิ่งที่สำคัญกว่าคือ "การใช้สิทธิ" ตามสิทธิบัตรหรือกระบวนการใช้ อันได้แก่การใช้สิทธิบัตรนั้นๆ เพื่อ "ประโยชน์สาธารณะ" และการใช้สิทธิโดยรัฐซึ่ง "ไม่มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์" หมายความว่ารัฐบาลเองไม่ได้ดำเนินการในเชิงแสวงหากำไร ด้วยเหตุนี้ สำหรับในประเทศไทย แม้ว่าจะมีการดำเนินธุรกิจเกิดขึ้นสืบเนื่องจากการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยประเทศไทย อันได้แก่ การผลิต การจำหน่าย การนำเข้า และการจัดจำหน่ายยา ผู้จัดซื้อยาที่แท้จริงคือรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทย ซึ่งดำเนินการตามหน้าที่รับผิดชอบในการจัดหายาให้กับประชาชนไทยส่วนใหญ่ผ่านระบบประกันสุขภาพของรัฐและโครงการสวัสดิการข้าราชการและลูกจ้างของรัฐโดยตรง ประเทศไทยจะจัดซื้อจัดหายาที่ได้จากการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิฯ เพื่อแจกจ่ายให้กับผู้ประกันตนภายใต้โครงการประกันสุขภาพของรัฐโครงการต่างๆ (ตามพระราชบัญญัติหลักประกันสุขภาพแห่งชาติ พระราชบัญญัติหลักประกันสังคม และระบบสวัสดิการการรักษาพยาบาลของขาราชการและลูกจ้างของรัฐ) ซึ่งโครงการของรัฐนี้ให้บริการครอบคลุมประชาชนไทยจำนวน 62 ล้านคน ให้สามารถเข้าถึงยากว่า 900 รายการ รวมถึงยาต้านไวรัส ประชาชนไทยกว่าร้อยละ 98 เป็นผู้ประกันตนภายใต้โครงการหลักประกันสุขภาพโดยรัฐทั้งสามโครงการนี้ และร้อยละ 80 ที่มีโอกาสเข้าถึงยาและการรักษาพยาบาลจริงๆ โดยผ่านโครงการทั้งสามนี้

 

• ไม่มีข้อผูกมัดให้ประเทศไทยต้องดำเนินการเจรจากับผู้ทรงสิทธิก่อน ไม่ว่าจะเป็นเพื่อตกลงราคาส่วนลด หรือให้มีการอนุญาตให้ใช้สิทธิโดยสมัครใจ 2>

 

มาตราที่ 31 กำหนดไว้ว่า "ผู้ที่ประสงค์จะขอใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิต้องเจรจากับเจ้าของสิทธิบัตรเสียก่อนเพื่อขอใช้สิทธิตามสิทธิบัตรดังกล่าวโดยสมัครใจ ภายใต้ข้อกำหนดและเงื่อนไขที่เป็นเหตุเป็นผล และมาตรการบังคับใช้สิทธิจะใช้ได้ก็ต่อเมื่อการเจรจาดังกล่าวไม่ประสบความสำเร็จภายในเวลาอันสมควร" ทว่าภายใต้บทบัญญัติเดียวกันนี้ ข้อกำหนดให้มีการเจรจากันก่อนนั้น "อาจยกเว้นได้โดยประเทศภาคีสมาชิกในกรณีมีเหตุฉุกเฉินแห่งชาติ หรือสถานการณ์เร่งด่วนอย่างยิ่งยวด หรือเป็นการใช้เพื่อสาธารณประโยชน์โดยมิได้มีวัตถุประสงค์ในเชิงพาณิชย์" ในกรณีเหล่านี้ได้กำหนดข้อผูกพันไว้เพียงประการเดียวคือ "ในกรณีของการใช้เพื่อสาธารณประโยชน์โดยมิได้มีวัตถุประสงค์ในเชิงพาณิชย์ หากรัฐหรือคู่สัญญาทราบหรือพิสูจน์ทราบได้ว่ามีผู้ทรงสิทธิตามบัตรโดยมิได้ทำการสืบค้น และจะดำเนินการใช้สิทธิตามสิทธิบัตรนั้นๆ โดยรัฐหรือเพื่อกิจการของรัฐ รัฐที่ใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิมีหน้าที่ต้องแจ้งให้ผู้ทรงสิทธิทราบโดยไม่ชักช้า"

 

แม้ว่าจะไม่มีข้อกำหนดระบุไว้ก็ตาม ที่ผ่านมารัฐบาลไทยได้ดำเนินการเจรจากับเจ้าของสิทธิบัตรก่อน

 

แม้จะไม่มีข้อกำหนดระบุไว้ แต่รัฐบาลไทยก็ได้พยายามเจรจาลดราคายาต้านไวรัสเอชไอวีกับผู้ทรงสิทธิมาตลอดตั้งแต่ปี 2547 ถึง 2549 จากตารางข้างล่างได้แสดงให้เห็นว่าประเทศไทยได้ดำเนินการเจรจาราคากับอุตสากรรมยามาอย่างยืดเยื้อยาวนาน อย่างน้อยเป็นเวลาถึงสองปี

 

 

ประวัติการเจรจาราคายาระหว่างประเทศไทยกับบริษัท แอ๊บบอต และเมิร์ค

 

การเจรจาราคายา	ผลลัพธ์
16 พ.ย. 2547 หนังสือทางการ	ไม่มีการลดราคา
10 ส.ค. 2548 เจรจาโดยตรง	บริษัทแอ๊บบอต $6000 ↓ $4000 บริษัทเมอร์คไม่ลดราคา
28 ธ.ค. 2548 เจรจาโดยตรง	บริษัทแอ๊บบอต $4000 ↓ $3000
กลางปี 2549	บริษัทแอ๊บบอต $3000 ↓ $2200 บริษัทเมอร์ค $300 ↓ $250
ปลายปี 2549	บริษัทแอ๊บบอตอ้างราคาที่เสนอกับประเทศบราซิล $1700        (ราคาที่ประเทศบราซิล ยังไม่ยืนยัน)

 

ในทำนองเดียวกัน ก่อนหน้าที่รัฐบาลจะประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิฯ กับยาต้านมะเร็งไปเมื่อเร็วๆ นี้ รัฐบาลไทยได้ดำเนินการเจรจากับเจ้าของสิทธิบัตรมาโดยตลอดเป็นเวลานานหลายเดือน ทั้งนี้รัฐบาลสามารถบรรลุข้อตกลงกับเจ้าของสิทธิบัตรหนึ่งรายคือ บริษัทโนวาร์ติส ส่งผลให้ไม่บังคับใช้สิทธิทันทีกับยาหนึ่งรายการคือ กลีเวค

 

(3) ประเทศไทยเสนอให้ค่าตอบแทนการใช้สิทธิตามสิทธิบัตรอย่างเพียงพอ และเปิดโอกาสให้มีการเจรจาหรืออุทธรณ์อัตราค่าตอบแทนดังกล่าวนี้ได้

 

ภายใต้บทบัญญัติในมาตรา 31 เมื่อมีการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ ผู้ทรงสิทธิย่อมมีสิทธิได้รับค่าตอบแทนการใช้สิทธิตามสิทธิบัตรแต่ละรายการอย่างเพียงพอ ทั้งนี้โดยคำนึงถึงมูลค่าทางเศรษฐกิจของการอนุญาตให้ใช้สิทธิ และพิจารณาจากสถานการณ์ในแต่ละกรณี ซึ่งคำสั่งกำหนดค่าตอบแทนนี้ยังเป็นคำสั่งที่อาจทบทวนได้โดยศาล ในเบื้องต้นประเทศไทยได้กำหนดค่าตอบแทนการใช้สิทธิในอัตราร้อยละ 0.5 ถึงร้อยละ 5 พร้อมกล่าวย้ำตลอดเวลาว่า รัฐบาลยินดีที่จะเจรจาอัตราค่าตอบแทนเหล่านี้ และในความเป็นจริงก็ได้ร่วมเจรจาหารือโดยตรงกับผู้ทรงสิทธิหลายรายถึงอัตราค่าตอบแทนนี้ นอกจากนี้ ผู้ทรงสิทธิยังมีสิทธิอุทธรณ์ตามมาตรา 50 โดยมีข้อกำหนดให้ดำเนินการภายในหกสิบวัน แต่ปรากฎว่าไม่มีผู้ทรงสิทธิรายใดอุทธรณ์อัตราค่าตอบแทนที่กำหนดไว้นี้

 

(4) ประเทศไทยไม่ได้ประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิกับสิทธิบัตรเป็นจำนวนมากถึงขนาดเข้าข่ายการกระทำที่เลือกปฎิบัติต่อสิ่งประดิษฐ์ในสาขาเทคโนโลยี หรือเป็นการใช้สิทธิตามสิทธิบัตรอย่างพร่ำเพื่อ

 

ประเทศไทยได้ประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิไปเพียงหกฉบับเท่านั้น โดยแต่ละฉบับนั้นได้ปฎิบัติตามเงื่อนไขดังที่ระบุไว้ในสมุดปกขาวอย่างเคร่งครัด 3> แม้ว่ามาตรา 27.1 ของความตกลงทริปส์จะบัญญัติห้ามมิให้กระทำการใดๆ อันเป็นการเลือกปฎิบัติต่อสิ่งประดิษฎ์สาขาเทคโนโลยี เช่น การขายส่ง หรือการบังคับใช้สิทธิกับสิ่งประดิษฐ์ในสาขาเทคโนโลยีทั้งหมดโดยอัตโนมัติ แต่ก็ได้อนุญาตให้มีการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิอย่างจำแนกและมีการกำหนดระดับการใช้สิทธิตามประเภทสิ่งประดิษฐ์ แน่นอนว่าในประเทศไทยนั้นมียาที่ได้รับสิทธิบัตรเป็นจำนวนมากกว่า 200 รายการ และกระทรวงสาธารณสุขเองก็ได้พิจารณาใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเฉพาะรายการอย่างเคร่งครัด ทั้งนี้เพื่อเป็นการแก้ปัญหาโรคภัยไข้เจ็บอันเป็นภัยต่อชีวิต ในขณะที่รูปแบบปฎิบัติในการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิในประเทศอื่นๆ ทั่วโลกนั้นมีความแตกต่างกันไปอย่างเห็นได้ชัด ยกตัวอย่างเช่น ในประเทศสหรัฐฯ รัฐบาลมีกฎระเบียบการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเป็นการเฉพาะกับเทคโนโลยียานอวกาศ พลังงานปรมาณู การควบคุมมลพิษ ยาฆ่าแมลง ยาฆ่าเชื้อรา และสารกำจัดหนู ทั้งนี้ รัฐบาลสหรัฐฯได้ใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิกับ Blackberries (โทรศัพท์เคลื่อนที่ที่สามารถต่ออินเตอร์เนต) เพื่อใช้ในหน่วยงานราชการและคู่สัญญาของรัฐ แม้ว่าประเทศไทยควรที่จะยังคงพิจารณาคัดเลือกยาที่จะดำเนินการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิอย่างรอบคอบต่อไป แต่กระนั้นก็มิได้ถือว่าประเทศไทยได้กระทำการใดๆ อันเข้าข่ายเป็นการละเมิดข้อห้ามการเลือกปฎิบัติ     

 

ประเทศไทยไม่ถูกปรับสถานะให้เป็นประเทศที่มีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาขั้นรุนแรงในบัญชีประเทศที่ต้องถูกจับตามองตามมาตรา 301 พิเศษของสหรัฐฯ และไม่มีความเป็นไปได้ที่จะถูกตอบโต้ทางการค้า และ ถูกปรับลดสิทธิพิเศษจีเอสพี อันเนื่องมากจากการที่ประเทศไทยประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิอย่างถูกต้องตามกฎหมายนี้

 

แม้จะไม่มีข้อน่าสงสัยเลยว่า การประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยรัฐบาลไทยไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่เจ้าหน้าที่รัฐในรัฐบาลชุดใหม่บางท่านกลับแสดงความวิตกกังวลต่อสาธารณชนถึงผลกระทบจากการใช้มาตรการดังกล่าวต่อการส่งออก ตลอดจนโอกาสเสี่ยงที่จะถูกคู่ค้ารายใหญ่ที่สุดอย่างประเทศสหรัฐฯ และสหภาพยุโรปตอบโต้ ความวิตกประดานี้เกิดขึ้นเพราะอุตสาหกรรมยาและเทคโนโลยีชีวภาพในประเทศสหรัฐฯ ได้เรียกร้องให้มีการขึ้นบัญชีประเทศไทยเป็นประเทศที่มีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาขั้นรุนแรง (Priority Foreign Country) ตามมาตรา 301 พิเศษในปี 2551 และจากการที่ประเทศไทยถูกตัดสิทธิพิเศษทางการค้าในการได้รับการยกเว้นภาษีขาเข้าภายใต้ระบบจีเอสพีของสหรัฐเมื่อปีกลายกับสินค้าประเภทเม็ดพลาสติกโพลิเอทิลีน จอแบน โทรทัศน์สี เครื่องบันทึกวิดีโอแบบม้วนเทป และเครื่องประดับทองคำ

 

การปรับสถานะประเทศไทยให้เป็นประเทศที่มีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาขั้นรุนแรง (Priority Foreign Country) ซึ่งเป็นการขึ้นบัญชีประเทศที่มี "กฎหมาย นโยบาย หรือข้อปฏิบัติที่แย่ที่สุดและสร้างภาระต่อการค้าของสหรัฐมากที่สุด ซึ่งส่งผลกระทบอย่างรุนแรง (เกิดขึ้นแล้วหรือมีแนวโน้มสูง) ต่อสินค้าที่เกี่ยวเนื่องของสหรัฐ" 4> ทั้งที่การใช้มาตรการใช้สิทธิของประเทศไทยถูกต้องตามกฎหมายทุกๆ ประการ และได้มีการเจรจาอย่างโปร่งใสและให้ความเป็นธรรมกับบริษัทยาเจ้าของสิทธิบัตร และประเทศสหรัฐฯ เองก็ไม่เคยกล่าวว่าการประกาศใช้มาตรการบังคับสิทธิของไทยนั้นแย่ที่สุดหรือผิดกฎหมาย 5> จึงเป็นการไม่สมเหตุสมผลอย่างยิ่งที่ประเทศสหรัฐฯ จะปรับสถานะประเทศไทยให้เป็นประเทศที่มีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาขั้นรุนแรง หรือปรับลดสิทธิจีเอสพีโดยอาศัยเหตุที่ประเทศไทยประกาศใช้มาตรการใช้สิทธิกับสิทธิบัตรเพียงจำนวนหยิบมือ แต่ในอีกทางหนึ่งนั้นเป็นที่ชัดเจนเช่นกันว่า การยกเลิกสิทธิพิเศษจีเอสพีเมื่อปีกลายนั้นเป็นส่วนหนึ่งของกระบวนการปรับลดสิทธิพิเศษตามปกติสำหรับประเทศที่มีเศรษฐกิจที่กำลังเติบโตและมีการแข่งขันสูงเช่นประเทศไทย 

 

การวิเคราะห์ ยังเห็นว่า ประเทศไทยจะมีความเสี่ยงต่อการถูกตอบโต้เพียงเล็กน้อยนั้น ยิ่งมีน้ำหนักมากยิ่งขึ้นเมื่อได้เห็นสภาคองเกรส 6> ของสหรัฐฯมีนโยบายการค้าใหม่ที่สนับสนุนและส่งเสริมการเข้าถึงยามากขึ้น โดยการรอพิจารณามติทั้งในสภาสูงและสภาผู้แทนที่เรียกร้องให้สหรัฐฯให้ความเคารพต่อปฏิญญาโดฮา และยุติการใช้มาตรา 301 พิเศษเป็นมาตรการลงโทษประเทศที่ใช้มาตรการยืดหยุ่นในความตกลงทริปส์ 7> ตลอดจนความรู้สึกร่วมจากบรรดาผู้สมัครชิงตำแหน่งประธานาธิบดีสหรัฐฯ และมหาชนที่มีต่อการแผ่อิทธิพลมากเกินไปของอุตสาหกรรมยา   

 

โดยสรุป การประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิของประเทศไทยนั้นถูกต้องตามกฎหมายทุกๆ ประการ ดังนั้นแล้วจึงไม่ต้องกังวลว่าประเทศไทยจะถูกดำเนินมาตรการตอบโต้ทางการค้าจากการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิอันชอบด้วยกฎหมายตามคำขู่ซึ่งเชื่อถือไม่ได้ 

 

แน่นอนว่ารัฐบาลไทยชุดใหม่นั้นย่อมมีเสรีภาพในการพิจารณาทบทวนนโยบายต่างๆ ของรัฐบาลชุดที่ผ่านมา แต่ทั้งนี้ไม่ควรพิจารณาความถูกต้องชอบธรรมในการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยยึดตามบทวิเคราะห์ที่มีความคลาดเคลื่อนทางกฎหมาย หรือยึดตามบทประเมินที่ให้ข้อมูลอย่างผิดเพี้ยนเกี่ยวกับความเสี่ยงที่จะถูกลงโทษด้วยมาตรการทางการค้าโดยประเทศคู่ค้ารายใหญ่ที่สุด ในอดีต รัฐบาลไทยรวมถึงรัฐบาลชุดที่ผ่านมาได้ตัดสินใจอย่างชาญฉลาดที่จะจัดหายาราคาถูกหรือยาฟรีแก่ประชาชนไทย ทั้งนี้รัฐบาลเริ่มตระหนักถึงความสำคัญของการส่งเสริมและบำรุงรักษาสุขภาพมากยิ่งขึ้น ตลอดจนรับรองให้มีการกระจายยารักษาชีวิตและยาช่วยยืดอายุขัยในราคาที่ประชาชนสามารถเข้าถึงได้ทั้งในปัจจุบันและในอนาคต เจ้าของสิทธิบัตรต้องการมีสิทธิบริบูรณ์ในการตั้งราคาขายได้โดยเสรี แต่ความต้องการที่จะแสวงหากำไรอย่างไม่มีที่สิ้นสุดเช่นนี้ขัดต่อประโยชน์ของรัฐบาลที่จะใช้จ่ายเงินอย่างชาญฉลาดโดยการกระตุ้นให้มีการแข่งขันในตลาดยามากขึ้นและส่งเสริมศักยภาพกิจการด้านเภสัชกรรมในประเทศไทย    

 

เมื่อพิจารณาปัจจัยทั้งหมดนี้ พวกเราจึงใคร่ขออนุญาตเสนอแนะว่า ประเทศไทยไม่เพียงแต่ต้องดำรงสิทธิในการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเท่านั้น แต่ยังสมควรดำเนินการตามมาตรการนี้อีกด้วย เช่นเดียวกัน ประเทศไทยควรรักษาอำนาจอธิปไตยในการประกาศใช้มาตรการดังกล่าวในอนาคต และใช้มาตรการบังคับใช้สิทธินี้เป็นเครื่องมือต่อรองอันน่าเชื่อถือในการเจรจาราคากับบริษัทยาต่างๆ เหนือสิ่งอื่นใดรัฐบาลพึงพิจารณาประโยชน์ด้านการสาธารณสุขและการเข้าถึงยาสำหรับทุกคนมาเป็นอันดับแรก 

 

 

ด้วยความนับถืออย่างสูง

 

 

 

ศาสตราจารย์ บรู๊ค เค เบเกอร์ ภาควิชาสิทธิมนุษยชนและเศรษฐกิจโลก คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนอร์ธอีสเทิร์น ประเทศสหรัฐฯ เฮลธ์แก๊พ (โครงการโกลบอลแอ๊กเซส) สหรัฐฯ

ศาสตราจารย์ คาร์ลอส คอร์เรีย ผู้อำนวยการศูนย์สหวิทยาการศึกษาด้านกฎหมายสินทรัพย์ทางอุตสาหกรรมและเศรษฐกิจ มหาวิทยาลัยบัวโนสไอเรส อาร์เจนติน่า

 

ศาสตราจารย์ ปีเตอร์ ดราฮอส ผู้อำนวยการศูนย์เพื่อการอภิบาลความรู้และการพัฒนา และผู้อำนวยการโครงการเครือข่ายสถาบันด้านกฎหมาย มหาวิทยาลัยแห่งชาติออสเตรเลีย

 

ริชาร์ด เอลเลียส ผู้อำนวยการบริหารเครือข่ายด้านกฎหมายเอชไอวี/เอดส์ แคนาดา

 

ศาสตราจารย์ ฌอน ฟลินน์ รองผู้อำนวยการโครงการความยุติธรรมทางข้อมูลและทรัพย์สินทางปัญญา มหาวิทยาลัยอเมริกัน วิทยาเขตกฎหมายแห่งวอชิงตัน

 

ศาสตราจารย์ เควิน อ็อตเตอร์สัน มหาวิทยาลัยกฎหมายบอสตัน สหรัฐฯ

 

ศาสตราจารย์ ยูซูฟ เอ วอวดา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยควาซูลู นาธาล สาธารณรัฐแอฟริกาใต้

 

โรเบิร์ต ไวส์แมน ผู้อำนวยการกลุ่มปฏิบัติการเพื่อการเข้าถึงยาจำเป็น (เอสเซ็นเชี่ยล แอคชั้น) สหรัฐฯ

 

ศาสตราจารย์ ปีเตอร์ เค ยู ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเดรค สหรัฐฯ

 

 

 

 

 

หมายเหตุ

1. See WTO, Frequently Asked Questions Compulsory Licensing of Pharmaceuticals and TRIPS http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/public_health_faq_e.htm.
   
2. ไม่เพียงแต่ความตกลงทริปส์เท่านั้นที่มีระบุไว้อย่างชัดเจนว่าอนุญาตให้ประเทศไทยไม่ต้องดำเนินการเจรจากับผู้ทรงสิทธิก่อนได้ มาตรา 51 แห่งพระราชบัญญัติสิทธิบัตรไทยกำหนดให้ กระทรวง ทบวง กรม อาจใช้สิทธิตามสิทธิบัตรอย่างใดอย่างหนึ่งเพื่อ "ประกอบกิจการอันเป็นสาธารณูปโภค" เพื่อจัดหายาชื่อสามัญโดยไม่ต้องดำเนินการเจรจากันก่อน เพียงให้กำหนดอัตราค่าตอบแทนแก่ผู้ทรงสิทธิซึ่งผู้ทรงสิทธิมีสิทธิเจรจาเงื่อนไขค่าตอบแทนนี้ได้ กฎหมายของประเทศสหรัฐฯ เองก็ได้กำหนดไว้ในลักษณะเดียวกัน กล่าวคืออนุญาตให้มีการใช้สิทธิโดยรัฐ ทั้งโดยรัฐบาลกลางและคู่สัญญาของรัฐได้โดยไม่ต้องเจรจากันก่อนล่วงหน้า 28 U.S.C. § 1498(a) และ U.S. Executive Order 12899 § 6
   
3. สมุดปกขาว http://www.moph.go.th/hot/White%20Paper%20CL-EN.pdf
   
4. 19 U.S.C. § 2242(b).
   
5. "เราไม่ได้หมายความว่า ประเทศไทยไม่ปฏิบัติตามกฎหมายไทยหรือระหว่างประเทศ" หนังสือจากนางชว็อบ ผู้แทนการค้าสหรัฐอเมริกาหรือยูเอสทีอาร์ ถึงสมาชิกสภาคองเกรส วันที่ 17 มกราคม 2550
   
6. วุฒิสภาและรัฐบาลประกาศนโยบายการค้าใหม่, U.S. House of Representatives Way & Means Committee (news release), 11 พฤษภาคม 2550 ดูที่ http://waysandmeans.house.gov/news.asp
   
7. House Resolution 525 และ Senate Resolution 241 ระบุอย่างชัดเจนว่าสหรัฐ "ไม่ควร...ปรับเลื่อนสถานะประเทศต่างๆ ตามบัญชีประเทศที่ต้องจับตามองเป็นพิเศษ Special 3021 Priority Watch List ตามมาตรา 182 ของกฎหมายการค้าปี 1974 โดยอาศัยการที่ประเทศเหล่านี้ใช้มาตรการยืดหยุ่นเพื่อการสาธารณสุขตามสิทธิที่กำหนดในความตกลงทริปส์ เช่น การประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเพื่อให้เกิดการเข้าถึงยาชื่อสามัญอันถือเป็นการกระทำที่สอดคล้องกับปฏิญญาโดฮา"