คำถามที่ยังไม่ได้ตอบว่าด้วย การเปิดเสรีการลงทุนและการระงับข้อพิพาท : รศ.ดร.ลาวัลย์ ถนัดศิลปกุล

คำถามที่ยังไม่ได้ตอบว่าด้วย การเปิดเสรีการลงทุนและการระงับข้อพิพาท : รศ.ดร.ลาวัลย์ ถนัดศิลปกุล

สัมภาษณ์ รศ.ดร.ลาวัลย์ ถนัดศิลปกุล ผู้อำนวยการโครงการสถาบันศึกษากฎหมายเศรษฐกิจและธุรกิจระหว่างประเทศ มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช
-------------

ถาม - ประเด็นการคุ้มครองการลงทุนในเอฟทีเอไทย-สหรัฐ เป็นอย่างไร

ลาวัลย์ - ปกติประเทศที่ลงทุนก็จะมีการคุ้มครองการลงทุนเพื่อเป็นการดึงดูการลงทุนก็จะมีสนธิสัญญาด้านการลงทุนอยู่แล้ว แต่ที่สหรัฐต้องการจะเป็นรูปแบบใหม่ อันที่จริงมีความพยายามเช่นนี้มาก่อนหน้า คือข้อตกลงระดับพหุภาคีว่าด้วยการลงทุน หรือ เอ็มเอไอ (Multilateral Agreement on Investment)

ในยุคนั้นก็มีการต่อต้านคัดค้านอย่างมาก ทั้งในกลุ่มประเทศกำลังพัฒนาและประเทศที่พัฒนาแล้ว มีการวิเคราะห์ถึงผลลบบางส่วนของสังคมทั้งในประเทศผู้รับและส่งออกการลงทุน เมื่อ เอ็มเอไอ ถูกคัดค้านและตกไปในที่สุด ประเทศที่ส่งออกเงินลงทุนมากๆ พยายามที่จะใช้เนื้อหาของ เอ็มเอไอมาใส่ในการเจรจาระดับทวิภาคี หรือเอฟทีเอ ที่ง่ายกับการเจรจามากกว่า และมีลักษณะเป็นเครือข่าย ถ้าการเจรจาเอฟทีเอในประเด็นเหล่านี้สำเร็จก็จะสามารถไปผลักดันต่อในการเจรจาระดับพหุภาคอีกครั้ง หรือ ในที่สุด เอ็มเอไอก็จะถูกยอมรับโดยปริยาย

ถาม- รูปแบบการคุ้มครองการลงทุนที่สหรัฐต้องการเป็นอย่างไร

ลาวัลย์ - ขอเปรียบเทียบของเก่า (สนธิสัญญาการลงทุนแบบเดิม) กับของใหม่ (เอฟทีเอที่สหรัฐต้องการ) เมื่อศึกษาในรายละเอียด พบว่าในแบบเก่ามีบทบัญญัติกำหนดไว้จำนวนมากว่า ถึงแม้จะมีความตกลงก็ตาม แต่การลงทุนต่างๆจะต้องอยู่ภายใต้กรอบ กฎระเบียบ และกฎหมายของประเทศที่รับการลงทุน แม้แต่ประเด็นเรื่องการส่งออกกำไรไปยังประเทศบ้านเกิดเมืองนอนของผู้ลงทุนใน บางสนธิสัญญาสามารถกำหนดได้ว่า ประเทศที่รับการลงทุนสามารถจำกัดการส่งเงินออกได้ หรือให้ส่งออกเป็นงวดๆ แทน การส่งออกทีเดียว แต่ในเอฟทีเอแบบใหม่จะต้องระบุว่า สามารถส่งออกเงินได้โดยเสรี

ในส่วนของการชดเชยหรือริบทรัพย์นั้น ในสนธิสัญญาเดิมก็ระบุไว้ ว่าการริบทรัพย์ของนักลงทุนต่างด้านจะกระทำไม่ได้ เว้นแต่เป็นไปตามกฎหมาย และมีการชดเชย ส่วนที่แตกต่างคือ ระเบียบวิธีการ ในสนธิสัญญาเดิมประเทศผู้รับการลงทุนมีสิทธิกำหนดกรอบในหลายส่วน แต่ในเอฟทีเอ ต้องให้นักลงทุนมีเสรีอย่างเต็มที่ ซึ่งต้องเป็นห่วงว่าจะมีผลกระทบต่อเสถียรภาพทางการเงินของประเทศมากน้อยเพียงใด เพราะสนธิสัญญาเดิมชัดเจนว่า เป็นไปตามมาตรการและกรอบของผู้รับการลงทุน และรักษาระดับดุลการส่งออกเงินของประเทศด้วย

ถาม - หัวหน้าคณะเจรจาไทยบอกว่า การคุ้มครองการลงทุนไม่ได้เป็นปัญหาเพราะกฎหมายไทยมีอยู่แล้ว จริงหรือไม่

ลาวัลย์ - ไทยเคยมีสนธิสัญญาการลงทุนอยู่จริง แต่ต้องพิจารณาในรายละเอียด อาจารย์ได้ทำวิจัยศึกษาเปรียบเทียบ ต้องเรียกว่า ในฐานะที่เราเป็นนักวิชาการ เราไม่ได้ต่อต้านเอฟทีเอในลักษณะที่เป็นเหตุเป็นผล เราต้องมาช่วยดูว่าถ้ามีเอฟทีเอ ผลในอนาคตจะเป็นเช่น ถ้าพบว่าอะไรที่อาจจะเกิดขึ้น ก็ต้องบอกเพราะตอนนี้ยังไม่มีใครทราบว่าอะไรจะเกิดขึ้น

ฉะนั้น ฝ่ายไทยต้องทราบก่อนว่า สนธิสัญญาเดิมที่เรามีมาเป็นเช่นไร และผลของการปฏิบัติเป็นเช่นไร แตกต่างจากเอฟทีเออย่างไร ความแตกต่างนั้นจะกระทบอย่างไรกับอำนาจอธิปไตยของรัฐ ส่วนผลอย่างไรต่อเศรษฐกิจโดยรวมของประเทศ จริงอยู่การทำเอฟทีเออาจมีผลดีต่อบางกลุ่ม บางส่วน แต่ปัญหาคือ ใครจะเป็นคนได้รับผลประโยชน์ส่วนนั้น และใครจะได้รับผลเสีย ผลดี-ผลเสียต่อประเทศมากน้อยเพียงใด ซึ่งจะทำให้เราหาทางป้องกันผลเสียที่จะเกิดขึ้นที่เราพอคาดหมายได้บ้างจากการที่เราศึกษาความแตกต่างระหว่างสนธิสัญญาเดิมกับเนื้อหาเอฟทีเอ

สอง สิ่งหนึ่งที่ทุกประเทศในโลก อำนาจอธิปไตยโดยเฉพาะที่เป็นแก่นของอธิปไตย (Core Sovereignty) เรามีสิทธิรักษาไว้ได้ ในกรณีเช่นนี้ จะสามารถกำหนดในข้อยกเว้น เช่นในเรื่องสิ่งแวดล้อม แรงงาน กฎหมาย จัดอยู่ในกรอบนโยบายสาธารณะเราต้องพิจารณาว่าส่วนใดต้องยกเว้นจากข้อตกลงเอฟทีเอ หรือว่าในการปฏิบัติตามเอฟทีเอจะไม่สามารถมาแตะต้องเนื้อหาในส่วนนี้ หรือละเมิดส่วนนี้ได้

ในส่วนการระงับข้อพิพาทซึ่งในเอฟทีเอ จะระบุให้ใช้อนุญาโตตุลาการนอกประเทศในการระงับข้อพิพาท ระหว่างรัฐและเอกชน จริงอยู่ประเทศไทยยอมรับเป็นภาคี แต่เป็นcommercial arbitration อาจมีรัฐเข้ามาเกี่ยวข้องบ้าง แต่ไม่ใช่การเปิดเสรีทางการลงทุน ทุกอย่างยังอยู่ในกรอบการกำหนดกฎหมายระหว่างประเทศ

แต่การเปิดเสรีการลงทุน การลงทุนจะหลั่งไหลเข้ามา การกำหนดกรอบต่างๆจะไม่มี ฉะนั้นโอกาสที่ประเทศไทยจะเป็นจำเลยมีสูง ฉะนั้นเราต้องดูว่า อะไรควรอยู่ในกระบวนการของอนุญาโตตุลาการได้บ้าง ไม่ใช่ทั้งหมด เพราะประเด็นที่สำคัญของประเทศชาติอาจถูกกำหนดโดยคณะอนุญาโตตุลาการแค่ ๒-๓ คน ฉะนั้นต้องช่วยกันดูว่า เราต้องระวังอะไรกัน

ในบางประเทศจะมีการแบ่งแยก กรณีที่เป็นของเอกชนเท่านั้นที่เข้าอนุญาโตตุลาการได้ แต่ประเด็นของสาธารณะต้องไม่ใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการ ซึ่งเป็นอำนาจของรัฐที่จะยอมหรือไม่ยอม

ถาม - ประสบการณ์จากนาฟต้า ในช่วงระยะเวลา ๑๐ ปีแคนาดาสามารถออกกฎหมายที่เกี่ยวกับนโยบายสาธารณะได้เพียง ๒ ฉบับ แล้วทั้ง ๒ ฉบับก็ถูกฟ้องร้องโดยนักลงทุนต่างชาติจนต้องยกเลิกกฎหมายไป นี่คงเป็นลักษณะนโยบายประเทศที่ถูกกำหนดโดยอนุญาโตตุลาการตามที่อาจารย์ว่า

ลาวัลย์ - นี่คือสิ่งที่เราต้องช่วยกันดู ถ้าประเทศถูกฟ้องร้องเป็นเงินแสนๆหมื่นๆล้านไม่ทราบว่าคุ้มกับสิ่งที่เราได้มาหรือเปล่า ผลประโยชน์อาจจะตกกับนักลงทุนคนชาติหรือคนต่างชาติก็แล้วแต่ เป็นเรื่องที่คนควรพิจารณา

อนุญาโตตุลาการเป็นสิ่งที่ดี ที่สร้างบรรยากาศการลงทุน นักลงทุนต่างชาติคงไม่อยากตกอยู่ภายใต้อำนาจรัฐที่รู้สึกว่าไม่ได้รับความเป็นธรรม โดยหลักการดี แต่เมื่อพิจารณาในบริบทของเอฟทีเอ เราต้องดูว่า แก้ไขเยียวยาได้ไหม เพราะมีทางเลือกได้หลายทาง เช่น กฎหมายที่เกี่ยวกับนโยบายสาธารณะไม่อยู่ใต้เอฟทีเอ สอง เน้นให้นักลงทุนมีจิตสำนึก คือให้นักลงทุนต้องปฏิบัติตามกฎหมายสิ่งแวดด้อมที่เคร่งครัด สาม เรื่องนโยบายสาธารณะโดยตรงไม่ควรอยู่ใต้เอฟทีเอ

ถาม - การเจรจาเอฟทีเอ ที่ยังเป็นความลับ อาจารย์มีความคิดเห็นอย่างไร

ลาวัลย์ - ต้องทราบก่อนว่าทำไมต้องเป็นความลับ ถ้าฝ่ายทีมเจรจาบอกสาธารณชนได้ว่า เพราะอะไรมากกว่าข้อบังคับของสหรัฐ คนทั่วไปไม่ทราบว่ามีความจำเป็นอย่างไร ในความเห็นส่วนตัวของอาจารย์ การเปิดเผยเนื้อหาจะทำให้ผู้รู้ ผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องสามารถทำการวิเคราะห์ วิจัยเพื่อช่วยกัน เพราะประเทศชาติเป็นหน้าที่ของพลเมืองทุกคนจะเป็นประโยชน์เพราะอนาคตของประเทศอยู่ในความรับผิดชอบของทุกคน ถ้าเป็นเรื่องของความลับทุกคนก็ไม่ทราบ จะยิ่งทำให้เกิดความสงสัย บอกน่าจะทำให้เกิดความสบายใจ ถ้าได้รู้ว่ามีมาตรการเยียวยา รัฐบาลมีทางหนีทีไล่ จริงๆ คงไม่มีใครค้าน ถ้าเป็นประโยชน์ของประเทศจริงๆ

ร่วมบริจาคเงิน สนับสนุน ประชาไท โอนเงิน กรุงไทย 091-0-10432-8 "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน FCEM" หรือ โอนผ่าน PayPal / บัตรเครดิต (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)

ติดตามประชาไทอัพเดท ได้ที่:
Facebook : https://www.facebook.com/prachatai
Twitter : https://twitter.com/prachatai
YouTube : https://www.youtube.com/prachatai
Prachatai Store Shop : https://prachataistore.net
ข่าวรอบวัน
สนับสนุนประชาไท 1,000 บาท รับร่มตาใส + เสื้อโปโล

ประชาไท