ปาฐกถาพิเศษ ป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ 10 : จารีตรัฐธรรมนูญ เป็นกฎกติการัฐธรรมนูญซึ่งมิได้เขียนเป็นลายลักษณ์อักษร และไม่มีผลบังคับตามกฎหมาย แต่มีผลต่อการผลิตรัฐธรรมนูญ เป็น "มือที่มองไม่เห็น" ในการเขียนกำกับรัฐธรรมนูญ

ประชาไท- 9 มี.ค. 50 เนื่องในวันคล้ายวันเกิดของศ.ดร.ป๋วย อึ๊งภากรณ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และคณะเศรษฐศาสตร์ จัดปาฐกถาพิเศษ ป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ 10 ในเรื่อง จารีตรัฐธรรมนูญไทยกับสันติประชาธรรม" โดย ศ.รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์ เป็นองค์ปาฐก

ศ.รังสรรค์ กล่าวว่า จารีตรัฐธรรมนูญ เป็นกฎกติการัฐธรรมนูญซึ่งมิได้เขียนเป็นลายลักษณ์อักษร และไม่มีผลบังคับตามกฎหมาย แต่มีผลต่อการผลิตรัฐธรรมนูญ เป็น "มือที่มองไม่เห็น" ในการเขียนกำกับรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทยที่ ศ. รังสรรค์ กล่าวถึง ประกอบด้วย 8 จารีต ได้แก่

จารีตที่ 1 "การเขียนรัฐธรรมนูญเป็นเอกสิทธิ์ของชนชั้นปกครอง" ศ.รังสรรค์กล่าวว่า ประชาชนไม่เคยมีสิทธิในการเขียนรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญไม่ได้บอกว่าประชาชนไม่มีสิทธิ์ ขณะเดียวกันก็ไม่ได้บอกว่าการเขียนรัฐธรรมนูญเป็นเอกสิทธิ์ของชนชั้นปกครอง แต่โดยธรรมเนียมการปฏิบัติ การเขียนรัฐธรรมนูญเป็นเอกสิทธิของชนชั้นปกครอง

ขณะที่การรับฟังความเห็นของประชาชน เริ่มมีในรัฐธรรมนูญฉบับปี 2492 เป็นครั้งแรก แต่ไม่มีหลักฐานว่าทำอย่างไร ด้านการรับฟังความเห็นของประชาชนในเชิงรุก ปรากฏครั้งแรกในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2517 และการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 รวมถึงการร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่กำลังร่างอยู่

ศ.รังสรรค์กล่าวว่า แต่การฟังกับการได้ยิน เป็นคนละเรื่องกัน ประชาชนมีสิทธิที่จะส่งเสียง ที่จะ Voice ชนชั้นปกครองจะได้ยินหรือไม่ได้ยินนั่นอีกเรื่องหนึ่ง

ทั้งนี้ รัฐธรรมนูญ 2540 สร้างมายาภาพว่าประชาชนมีสิทธิในการร่วมเขียนรัฐธรรมนูญ แต่เมื่อไปดูในรายละเอียด กระบวนการคัดเลือกส.ส.ร.เป็นกระบวนการเล่นปาหี่ ไม่ได้ผ่านการเลือกตั้งโดยตรงจากประชาชน

ศ.รังสรรค์กล่าวว่า นี่เป็นจารีตที่เราเห็น ไม่มีกฎกติกาที่เป็นลายลักษณ์อักษร ไม่มีผลบังคับตามกฎหมาย แต่สิ่งที่ปฏิบัติตามมาในอดีตก็คือ การเขียนรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าเป็นการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรือการแก้ไขเพิ่มเติมฉบับเดิม เป็นเอกสิทธิ์ของชนชั้นปกครอง

แม้แต่รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 ซึ่งอ้างกันว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน เวลาที่จะขอความเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้มีประเด็นอะไรบ้างที่ควรแก่การแก้ไข เมื่อบังคับใช้มาแล้ว 5 ปี ไม่มีบทบัญญัติที่จะให้ประชาชนสามารถส่งเสียงได้ แล้วกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ประชาชนไม่มีสิทธิเสนอ สิทธิในการเสนอเป็นของครม. (คณะรัฐมนตรี) และเป็นสิทธิของสมาชิกรัฐสภา

จารีตที่ 2 คือ "การเขียนรัฐธรรมนูญ เพื่อสงวนและแบ่งปันอำนาจในหมู่ชนชั้นปกครอง" จารีตนี้ก็จะปรากฏในประเด็นความขัดแย้ง 4 ประเด็น คือ 1) รัฐมนตรีต้องไม่เป็นข้าราชการประจำ 2) รัฐมนตรีต้องเป็นส.ส.  3) นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง 4) ประธานสภาผู้แทนราษฎร ต้องเป็นประธานรัฐสภา ทั้งนี้ สังคมการเมืองไทยเสียเวลากว่า 50 ปี ในการต่อสู้ 4 ประเด็นนี้

ความขัดแย้งในเรื่อง 'รัฐมนตรีต้องไม่เป็นข้าราชการประจำในขณะเดียวกัน' และเรื่อง 'นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง' อาจจะเป็นสาเหตุสำคัญของวัฏจักรรัฐธรรมนูญ เพราะถ้าหากว่าผู้ซึ่งดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีไม่สามารถเป็นข้าราชการประจำในเวลาเดียวกัน หรือว่านายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง ก็ปิดช่องทางผู้นำฝ่ายทหารในการขึ้นสู่อำนาจ และนี่อาจเป็นชนวนของการก่อเกิดวัฏจักรรัฐธรรมนูญ

จารีตที่ 3 คือ "การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อก้าวก่ายอำนาจ และลดทอนการถ่วงดุลอำนาจ" มีความเข้าใจผิด

โดยทั่วไปว่ารัฐธรรมนูญไทยเขียนโดยให้ความสำคัญกับประเด็นเรื่อง Separation of power การแบ่งแยกอำนาจอธิปไตย ซึ่งในความหมายของการแยกอำนาจ แบ่งเป็น การแยกหน้าที่ (Separation of Function) การแยกตัวบุคคลผู้ใช้อำนาจอธิปไตย (Physical Separation of Persons) และการตรวจสอบและการถ่วงดุลอำนาจอธิปไตย (Checking and Balancing)

เรื่องการแยกหน้าที่นั้น ศ.รังสรรค์ กล่าวว่า ในโลกนี้ไม่มีประเทศไหนที่มีการแยกหน้าที่ออกจากกัน เป็นอิสระต่อกันโดยชัดเจน โดยไม่ก้าวก่ายกัน ประเทศไทย มีการก้าวก่ายอำนาจอธิปไตยซึ่งกันและกัน เช่น ฝ่ายบริหารก้าวล่วงไปใช้อำนาจนิติบัญญัติ โดยการมีอำนาจในการเสนอร่างพระราชบัญญัติโดยทั่วไป มีอำนาจผูกขาดในการเสนอร่างกฎหมายเกี่ยวด้วยการเงิน กฎหมายที่เกี่ยวด้วยการเงินฝ่ายบริหารเป็นคนเสนอ ส.ส. ไม่สามารถเสนอได้ ถ้าจะเสนอต้องหนังสือรับรองจากนายกรัฐมนตรี

การแยกอำนาจที่ไม่เด็ดขาด ก็มีด้วย ในกรณีอำนาจตุลาการ การตั้งศาลใหม่ต้องตราเป็นพระราชบัญญัติ

เพราะฉะนั้น ฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติก็มีบทบาทในการตั้งศาลใหม่ วุฒิสภาก็มีบทบาทในการแต่งตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญ มีบทบาทในการแต่งตั้งประธานศาลปกครอง

การแยกตัวบุคคลผู้ใช้อำนาจอธิปไตย มีกฏกติกาที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญสองเรื่องใหญ่ คือ การห้ามผู้พิพากษา และตุลาการเป็นข้าราชการการเมือง หรือดำรงตำแหน่งทางการเมือง และการห้ามส.ส. ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีหรือนายกฯ มีรัฐธรรมนูญสี่ฉบับที่กำหนดห้ามผู้พิพากษา ดำรงตำแหน่งทางการเมือง รัฐธรรมนูญเผด็จการทุกฉบับไม่มีข้อห้ามนี้ มีรัฐธรรมนูญอยู่เพียงสองฉบับที่ห้ามส.ส.ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี ก้คือรัฐธรรมนูญ 2511 และ รัฐธรรมนูญ 2540

จารีตที่ 4 ก็คือ "การลิดรอนอำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ" พัฒนาการของรัฐธรรมนูญไทยระหว่างปี 2475-2549

เป็นไปในทิศทางลิดรอนอำนาจนิติบัญญัติ ในด้านหนึ่ง อำนาจบริหารรุกคืบเข้าไปมีอำนาจนิติบัญญัติ ขณะที่อำนาจนิติบัญญัติทำหน้าที่ตรวจสอบและคานอำนาจบริหารได้น้อยลง ฐานะสัมพัทธ์ของสภาผู้แทนราษฎรเสื่อมทรุดเมื่อเทียบกับวุฒิสภา แนวความคิดว่าด้วยรัฐบาลเข้มแข็ง ภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 มีส่วนเสริมอำนาจบริหารและทอนอำนาจนิติบัญญัติอย่างสำคัญ การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อลดรอนอำนาจนิติบัญญัติค่อยๆ "พัฒนา" เป็นจารีต ไม่มีรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายใดๆ ที่มีบทบัญญัติว่าการร่างรัฐธรรมนูญ ต้องเป็นไปในทางทอนอำนาจ นิติบัญญัติ จารีตนี้ไม่มีลายลักษณ์อักษร แต่พัฒนาการรัฐธรรมนูญบ่งชี้ว่า 2475 - 2549 เดินตามจารีตนี้ ผู้ที่มีบทบาทในการร่างรัฐธรรมนูญมิได้ใส่ใจว่าหากจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญ เพื่อทอนอำนาจนิตบัญญัติยังคงอยู่ กลไกการตรวจสอบและถ่วงดุลอำนาจย่อมง่อยเปลี้ยเสียขา เปิดช่องให้อำนาจกระจุกตัวและฉ้อฉลได้ง่าย

จารีตที่ 5 "ดำรงธรรมนูญการคลัง และธรรมนูญการเงิน ไว้ในรัฐธรรมนูญ" ธรรมนูญการคลังและการเงิน

ตามพื้นฐานรัฐธรรมนูญไทย แตกต่างจาแนวคิดของสำนัก Public Choice และ Constitutional Political Economy ที่สร้างธรรมนูญการคลังและการเงินเพื่อจำกัดอำนาจของรัฐบาล เพราะถือว่าเป็นรัฐบาลอสูร หากปล่อยให้มีอำนาจล้นเหลือย่อมสร้างหายนภัยแก่สังคม แต่ใต้รัฐธรรมนูญไทย มีเข็มมุ่งที่จะจำกัดอำนาจนิติบัญญัติ หาได้ต้องการจำกัดอำนาจบริหารไม่

กฎหมายเกี่ยวด้วยการเงินปรากฏครั้งแรกในรัฐธรรมนูญฉบับ 2489 และปรากฏต่อมาในรัฐธรรมนูญเกือบทุกฉบับ โดยบทบัญญัติให้อำนาจฝ่ายบริหารในการเสนอร่างกฎหมาย เกี่ยวด้วยการเงินต่อรัฐสภาสมาชิก

สภาผู้แทนราษฎรจะเสนอร่างกฎหมายเกี่ยว ด้วยการเงินได้ก็ต่อเมื่อนายกรัฐมนตรีให้คำรับรอง มิเช่นนั้น ส.ส.มิอาจนำเสนอร่างกฎหมายฯเสนอต่อรัฐสภาได้ทั้งที่สภาผู้แทนราษฎรเป็น องค์กรทำหน้าที่นิติบัญญัติแต่กลับต้องขออนุญาตฝ่ายบริหาร

จารีตที่ 6 คือ "การธำรงหมวดแนวนโยบายแห่งรัฐ" บทบัญญัติว่าด้วยแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐในรัฐธรรมนูญไทยเป็นส่วนเกินของ รัฐธรรมนูญ ทำให้รัฐธรรมนูญมีจำนวนมาตรามากเกินไป และทำ

ให้มีการสถาปนาองค์กรของรัฐเกินกว่าความจำเป็น อันก่อให้เกิดการสิ้นเปลืองทรัพยากรแผ่นดิน อีกทั้งการบังคับให้รัฐบาลนำเมนูนโยบายในหมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐไป ดำเนินการย่อมขัดต่อหลักการของระบอบประชาธิปไตย พรรคการเมืองและรัฐบาลควรมีเสรีภาพในการเสนอเมนูนโยบายจารีตการเขียน รัฐธรรมนูญโดยธำรงหมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐจะยังคงดำรงอยู่ต่อไป เพราะองคาพยพของสังคมไทยต่างเคลี่อนไหวผลักดัน "เมนูเด็ด" ของตนเองบรรจุไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยมิได้เข้าใจว่าเมนูเหล่านี้ขึ้นอยู่กับการตัดสินใจของรัฐบาลว่าจะดำเนิน การหรือไม่ การอ้างว่านโยบายหนึ่งใดอยู่ในหมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐเพื่อกดดันให้ รัฐบาลดำเนิน หามีประสิทธิผลไม่ ในเมื่อไม่สามารถกำหนดบทลงโทษรัฐบาลในรัฐธรรมนูญ

จารีตที่ 7 คือ "การยึดกุมกฎการลงคะแนนเสียงข้างน้อย" การยึดกุมกฎคะแนนเสียงข้างน้อยกลายเป็นจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทย กฎการลงคะแนนเสียงไม่เคยปรากฏเป็นวาระการประชุมที่สำคัญในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่

จารีตที่ 8 คือ "การใช้บริการเนติบริกร" ด้วยเหตุที่สังคมการเมืองไทยอยู่ภายใต้ระบอบเผด็จการ / คณาธิปไตยมายาวนาน ตั้งแต่รัฐประหารเดือนพฤศจิกายน 2490 จนมีการใช้รัฐธรรมนูญ 2511 ผู้นำฝ่ายทหารซึ่งยึดกุมอำนาจ รัฐได้ขาดความรู้ทั้งด้านเศรษฐศาสตร์ และกฎหมาย จึงต้องพึ่งขุนนางนักวิชาการ เพื่อขอคำปรึกษา และขอให้ช่วยร่างกฎหมายที่สำคัญ รวมทั้งระดับอนุบัญญัติ โดยขุนนางนักวิชาการผู้ให้เนติบริการเหล่านี้ เบื้องต้นมาจากกระทรวงกระทรวงยุติธรรม และสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา

ภายใต้ระบอบเผด็จการกึ่งประชาธิปไตยและระบอบประชาธิปไตย เนติบริกรให้เนติบริการแก่ผู้นำรัฐบาล "ค่าจ้าง" ที่เนติบริกรได้รับปรากฏในรูปผลตอบแทนจากการดำรงตำแหน่งและอาจมีส่วนร่วมใน การดูดซับส่วนเกินทางเศรษฐกิจจากกระบวนการกำหนดนโยบาย อาชีพเนติบริกรอยู่คู่สังคมไทย ทุกครั้งที่มีการรัฐประหารจะมีเนติบริกรเผยโฉมเป็นที่ปรึกษา และมีบทบาทนำในการร่างรัฐธรรมนูญ ผลประโยชน์ที่ได้รับรูปแบบต่างๆ ทำให้นักกฎหมายมหาชนจำนวนไม่น้อยต้องการเดินตามเส้นทางเนติบริกรเหล่านั้น ความข้อนี้มิได้มีนัยว่า นักกฎหมายมหาชนทุกคนมีประพฤติกรรมรับใช้ผู้ทรงอำนาจเผด็จการ นักกฎหมายมหาชนที่มีจิตวิญญาณประชาธิปไตยมีอยู่หาน้อยไม่

จารีตสำคัญอีกประการหนึ่งคือการละลายบทบัญญัติว่าด้วยการตรากฎหมายใหม่ หรือแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายที่มีอยู่เดิมให้อนุวัตรตามบทบัญญัติแห่ง รัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญแม้จะร่างอย่างดีเลิศอย่างไร เมื่อยังคงบังคับใช้ในโครงสร้างกฎหมายเก่าและในโครงสร้างวัฒนธรรมการเมือง อย่างเดิม ก็มิอาจก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงตามเจตนารมณ์ได้

จากการสำรวจได้ข้อสรุปสำคัญว่า จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทยในปัจจุบันได้รับอิทธิพลอย่างมากจาก

วัฒนธรรมอำนาจนิยม โดยที่อิทธิพลของวัฒนธรรมประชาธิปไตยมีเพียงส่วนน้อย จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญเช่นนี้มิอาจนำสังคมไทยไปสู่สันติประชาธรรมได้

(โปรดรอลิ้มอรรถรสเต็มๆ จากการถอดความปาฐกถาศ.รังสรรค์ ฉบับสมบูรณ์ เร็วๆ นี้ที่ประชาไท)

...............................................................

หมายเหตุ: ดาวน์โหลดผลงานการศึกษาฉบับเต็ม เรื่อง จารีตรัฐธรรมนูญไทยกับสันติประชาธรรม ได้ที่เวบไซต์คณะเศรษฐศาสตร์ ธรรมศาสตร์