สามกรณีเกิดขึ้นได้อย่างไร และจะแก้ไขอย่างไร การสัมมนาในวันนี้หวังว่า เราจะทราบว่า เหตุแห่ง 2 ไม่ยอมรับ 1 ไม่ยอมแพ้ เกิดขึ้นได้อย่างไร  และการไม่ยอมรับไม่ยอมแพ้จะมีผลเสียอย่างไร ในวงกว้างและวงแคบ และประการสุดท้าย ถ้าจะแก้ปัญหาที่ต้นเหตุจริงๆ จะแก้ตรงไหน เพื่อให้ความขัดแย้งเรื่องเขาพระวิหาร รวมถึงความขัดแย้งระหว่างไทยกับประเทศเพื่อนบ้านทั้งระบบแก้ไขได้ อย่าลืมว่า เฉพาะไทยกับกัมพูชา มีชายแดนยาว 800 กว่ากิโลเมตร ที่ทับซ้อนกันนั้นไม่ใช่เฉพาะเขาพระวิหาร เฉพาะจังหวัดสระแก้ว มี 7 จุด เขาทับเราบ้าง เราทับเขาบ้าง เราเอาของเขาบ้าง เขาเอาของเราบ้าง อยู่ที่ว่าจะสะกิดแผลขึ้นมาเมื่อไหร่

พนัส ทัศนียานนท์

อดีตสมาชิกวุฒิสภาจังหวัดตาก และอดีตคณบดีคณะนิติศาสตร์  ม.ธรรมศาสตร์

สาเหตุที่เราทราบเรื่องนี้กัน สืบเนื่องมาจากการที่กระทรวงการต่างประเทศ โดยนพดล ปัทมะ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ไปลงนามในแถลงการณ์ร่วม (Joint Communique) ซึ่งทำร่วมกับฝ่ายกัมพูชา โดยลงนามเมื่อ 18 มิ.ย. ที่ผ่านมา ก่อนไปลงนาม กระทรวงการต่างประเทศเสนอเรื่องให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาเห็นชอบ พอทางคณะรัฐมนตรีพิจารณาแล้วก็ให้ความเห็นชอบไป แล้วนพดลไปลงนามจึงเกิดปัญหาใหญ่โต แต่เท่าที่ทราบ เรื่องนี้มีปัญหาโต้แย้งกันมาก่อนหน้านี้แล้ว แต่ยังไม่ปรากฏในสื่อชัดเจนเท่าไร หากไปปรากฏชัดเจนก็ต่อเมื่อไปลงนามแล้ว ฝ่ายไม่เห็นด้วยบอกว่าเท่ากับไปลงนามใน "หนังสือสัญญา" หรือ "สนธิสัญญา" ซึ่งเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศ และทำให้มีผลที่ทำให้ประเทศไทย อาจต้องเสียดินแดนบางส่วนไป จากการที่เรามีปัญหาเป็นข้อพิพาทกับกัมพูชาและแพ้คดีในศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือศาลโลก เมื่อ 45 ปี ก่อน

สมัยนั้นผมอยู่ ปี 5 ของม.ธรรมศาสตร์ ส่วนตอนฟ้องคดีเป็นปีแรกที่อยู่ม.ธรรมศาสตร์ เหตุการณ์คราวนั้นเป็นความประทับใจที่กระแสช่วงนั้นขึ้นมาก เหมือนกับคราวนี้ กระแสชาตินิยมที่ว่าขึ้นสูงมาก แต่ที่สำคัญที่สุดคือ ส่วนใหญ่พวกเรามักจะเชื่อกันตามที่ผู้หลักผู้ใหญ่พูดให้ฟัง โดยเฉพาะนักศึกษาคณะนิติศาสตร์ ซึ่งครูบาอาจารย์ที่เกี่ยวข้องกับคดีโดยตรงมาสอนและเล่าให้ฟัง ความรู้สึกตอนนั้นทุกคนเข้าใจว่าเราไม่มีทางแพ้คดี เพราะฟังดูแล้วทุกอย่างน่าจะเป็นของเรา เพราะทางขึ้นก็อยู่ในซีกของเรา ฝ่ายกัมพูชาเองก็ไม่มีทางปีนขึ้นมาได้ เพราะเป็นชะง่อนผาสูงมาก เพราะฉะนั้นจากการบอกเล่าเหล่านี้ เกิดเป็นกระแสขึ้นมา กลายเป็นปัญหาทางการเมืองระหว่างประเทศ ระหว่างไทย-กัมพูชา ซึ่งเป็นที่ทราบกันดีว่า ความสัมพันธ์ไม่ค่อยดีเท่าไหร่นัก โดยเฉพาะรู้สึกว่าทางฝ่ายเขา โดยเฉพาะผู้นำโกงหรือเจ้าเล่ห์ นี่คือสิ่งที่บอกเล่ากันและพวกเราก็เชื่อกันอย่างนั้น

3 ปีต่อมา ปรากฎว่าเราแพ้ นี่เป็นสิ่งที่ยอมรับไม่ได้ การเดินขบวนทั่วประเทศเป็นโดยอัตโนมัติ การจัดตั้งโดยรัฐบาลก็มีส่วนจริง แต่ผมเองออกไปด้วยใจจริงๆ เรายอมไม่ได้ นี่คือเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเมื่อ 46 ปีที่แล้ว

ผมเองไม่ได้เรียนกฎหมายระหว่างประเทศมาก่อน ได้เรียนเมื่อปีสุดท้าย โดยอาจารย์คนสำคัญคือ หม่อมราชวงศ์เสนีย์ ปราโมช ซึ่งได้ชื่อว่าเป็นหัวหน้าทนายฝ่ายไทย ทนายต่างประเทศได้รับการบอกเล่าว่า เขมรเอารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของอเมริกาและผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายของฝรั่งเศส มาร่วมเป็นทนายด้วย ตอนนั้นผมก็เข้าใจตามนั้น และรู้สึกว่าเรื่องนี้เป็นฝีมือของฝรั่งเศสที่ล็อบบี้บรรดาผู้พิพากษาศาลโลกตอนนั้น เราเลยเป็นฝ่ายแพ้คดีไป 9-3 ว่าปราสาทพระวิหารอยู่ในดินแดนภายใต้อธิปไตยของเขมร

ทำไมศาลโลกจึงตัดสินอย่างนี้ หลักฐานสำคัญที่สุดที่ใช้ต่อสู้กันคือแผนที่ และข้อความในสนธิสัญญา การปักปันเขตแดนระหว่างไทยกับฝรั่งเศส ในสมัยที่ประเทศไทยยังเรียกว่าเป็นประเทศสยาม ซึ่งสิ่งที่ทำให้ไทยแพ้คดีคือแผนที่ที่กัมพูชานำมาเป็นพยานต่อศาล โดยเป็นแผนที่ซึ่งฝ่ายฝรั่งเศสจัดทำขึ้นในสมัยที่ปกครองกัมพูชาอยู่ แผนที่ที่ว่าคงปรากฏชัดว่า ปราสาทเขาพระวิหารไปอยู่ฝั่งดินแดนของเขมร ทางฝ่ายไทยสู้ว่าตามสนธิสัญญาต้องยึดสันปันน้ำเป็นหลัก เพราะฉะนั้นถ้าพิจารณาโดยอาศัยสันปันน้ำเป็นหลัก จะไม่มีทางที่เขาพระวิหารจะอยู่ในเขตแดนของกัมพูชาได้ แต่เมื่อศาลวินิจฉัยออกมา 9-3 ว่า เนื่องจากทางการของไทยยอมรับแผนที่อันนั้น เมื่อเขาส่งแผนที่มาให้ เราก็ไม่ได้คัดค้านอะไร ก็ต้องถือว่ายอมรับ แม้ไม่ตรงกับสันปันน้ำก็ตาม ก็ต้องถือว่าเขตแดนเป็นไปตามแผนที่ของกัมพูชา

คำวินิจฉัยของศาลโลกตรงนี้ ฝ่ายไทยยอมรับไม่ได้ รัฐบาลไทยสมัยนั้นจึงคัดค้านโต้แย้งคำพิพากษา โดยทำหนังสือคัดค้านไปยังสหประชาชาติ และขณะเดียวกันก็สงวนสิทธิ์ด้วยว่าถ้ามีหลักฐานอะไรที่ใช้ได้ต่อไปในภายหน้า เราก็สงวนสิทธิ์ที่จะขอให้ศาลโลกรื้อฟื้นคดี นอกจากนั้นเราก็ได้กำหนดแผนที่ของฝ่ายเราเอง ตามแนวสันปันน้ำ ซึ่งถือว่านั่นเป็นสิ่งที่กำหนดไว้ในสนธิสัญญาระหว่างไทยกับฝรั่งเศส ดังนั้นเมื่อกำหนดตามสันปันน้ำ ปราสาทพระวิหารก็เป็นของเรา

หลังจากนั้น ทั้งสองฝ่ายไม่มีใครยกเรื่องนี้ขึ้นมา ส่วนเขตแดนที่ประกาศโดยฝ่ายไทย ก็เกิดปัญหาทับซ้อนกับของกัมพูชา เพราะกัมพูชาดูตามแผนที่เขตแดนของเขา เราก็บอกว่ายึดตามแผนที่ยึดตามแนวสันปันน้ำ เพราะฉะนั้นเขตแดนไทย-กัมพูชา จะมีบริเวณที่ซ้อนทับกันค่อนข้างมาก จากการยึดคนละแผนที่

ปัญหาในปัจจุบัน เกิดจากการลงนามแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชา ซึ่งฝ่ายที่ไม่เห็นด้วย ผู้หลักผู้ใหญ่ นักวิชาการทั้งหลายเห็นว่า การไปลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯ เป็นการสุ่มเสี่ยงและทำให้เราเสียดินแดนไปแล้ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งการอภิปรายไม่ไว้วางใจของฝ่ายค้าน พรรคประชาธิปัตย์ฟันธงชัดเจนว่าการไปร่วมลงนามในแถลงการณ์ร่วมมีผลทำให้เราสละสิทธิ์ในข้อสงวนของเราเมื่อปี 2505 เท่ากับเรายอมรับว่ากัมพูชามีอธิปไตยโดยสมบูรณ์เหนือปราสาทพระวิหาร ที่สำคัญอย่างยิ่ง ตามนัยที่ฝ่ายค้านตีความ เขาบอกว่า ตามคำพิพากษาของศาลโลก ศาลโลกตัดสินให้ตัวปราสาทพระวิหารเป็นของกัมพูชา แต่พื้นที่บริเวณที่ตั้งปราสาทพระวิหาร พรรคประชาธิปัตย์ถือว่ายังเป็นของไทย อยู่ในเขตแดนของไทย โดยอ้างว่า ศาลโลกไม่ได้ฟันธงว่าจะใช้อะไรเป็นเขตแดนในการพิจารณาว่าตัวปราสาทเขาพระวิหารอยู่ในเขตแดนของใคร  

ดังนั้นจึงมีการเรียกร้องให้ฝ่ายไทยถอนแถลงการณ์ร่วมนี้เสีย ซึ่งตอนแรกรัฐบาลก็ยืนยัน โดยกระทรวงการต่างประเทศ กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย ซึ่งเป็นหน่วยงานที่รับผิดชอบโดยตรงและเชี่ยวชาญเรื่องกฎหมายระหว่างประเทศ ยืนยันว่าแถลงการณ์นี้ไม่ใช่สนธิสัญญาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 190 และไม่ได้ทำให้เสียดินแดน หรือเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศไทย และเป็นการสนับสนุนกัมพูชาในการขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลก แผนที่กรมทหารก็บอกว่าไปตรวจสอบแล้วว่าไทยไม่ได้สูญเสียดินแดนไป สภาความมั่นคงและกองทัพบกก็ออกมายืนยัน

ด้วยเหตุนี้ จึงมี ส.ว. 1-2 ท่าน คุณสุริยะใส (กตะศิลา) และคนอื่นๆ ทั้งหมด 9 คน นำคดีไปฟ้องศาลปกครอง ขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว โดยเฉพาะอย่างยิ่งขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งห้ามไม่ให้รัฐบาลไทย โดยเฉพาะกระทรวงการต่างประเทศนำแถลงการณ์ร่วมฯ นี้ไปใช้ เพราะตอนนั้นเข้าใจกันว่าการลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯ จะเป็นเหตุผลสำคัญที่จะทำให้คณะกรรมการมรดกโลกพิจารณาขึ้นทะเบียนปราสาทเขาพระวิหารเป็นมรดกโลกตามข้อเสนอของกัมพูชา

เมื่อศาลปกครองมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว คือห้ามรัฐบาลดำเนินการใดๆ ทั้งสิ้นให้กัมพูชาเอาแถลงการณ์ร่วมนี้ไปใช้ รัฐบาลก็ปฎิบัติตาม เท่าที่ผมเช็คมา ปรากฎว่าทางฝ่ายไทยก็ปฎิเสธหมดทุกอย่าง ในการประชุมล่าสุด เมื่อ 7 ก.ค. คณะกรรมการก็ลงมติให้เป็นมรดกโลกตามข้อเสนอของกัมพูชา และในร่างข้อมติของคณะกรรมการมรดกโลก ข้อ 5 ได้ระบุชัดเจนว่าไม่ได้ใช้แถลงการณ์ร่วมพิจารณา เนื่องจากรัฐบาลไทยแจ้งว่า ศาลปกครองห้ามไม่ให้รัฐบาลนำแถลงการณ์ร่วมฯ นี้ไปใช้

เกี่ยวกับการตัดสินคดีของศาลปกครองกลางในครั้งนี้ ก็มีนักกฎหมายมหาชนออกมาวิจารณ์ ทั้ง อ.ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณและอ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ กับคณะ ซึ่งชี้ประเด็นว่า ศาลปกครองไม่น่าจะมีอำนาจพิจารณาคดีนี้ เพราะกิจการต่างๆ ที่เกี่ยวกับด้านระหว่างประเทศ ทางกฎหมายมหาชนถือว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาล ไม่ใช่ทางปกครอง ดังนั้นศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาคดีนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งคณาจารย์ที่ออกมาแสดงความเห็นชี้ประเด็นว่า ศาลปกครองสูงสุด เคยวินิจฉัยแล้วในสมัยรัฐบาลสุรยุทธ์ (จุลานนท์) ที่ไปลงนาม JTEPA และมีผู้ไปฟ้องให้ศาลปกครองออกคำสั่งชั่วคราว ห้ามไม่ให้ไปลงนาม และศาลปกครองก็วินิจฉัยว่า ศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาเรื่องนี้ เพราะเป็นเรื่องความสัมพันะรหว่างประเทศ แต่เรื่องนี้ศาลปกครองกลับรับพิจารณาและมีคำสั่งคุ้มครอง  

หลังจากคณะกรรมการมรดกโลกมีมติออกมาเมื่อ 7 ก.ค. และที่ศาลรัฐธรรมนูญ ตามที่รับ 2 คำร้องจาก ส.ส.ฝ่ายค้าน และ ส.ว. ได้ยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อขอให้วินิจฉัยว่าการที่รัฐบาลไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กระทรวงการต่างประเทศไปลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯ เป็นการไม่ปฎิบัติตามมาตรา 190 หรือไม่

ศาลได้เรียกกระทรวงการต่างประเทศไปชี้แจง โดยนพดล ปัทมะ และกฤต ไกรจิตติ อธิบดีกรมสนธิสัญญาและกฎหมาย ได้ชี้แจงว่า แถลงการณ์ร่วมฯ ไม่ใช่หนังสือสัญญาตาม มาตรา 190 และสอง ไม่ได้ผล หรือข้อความที่ตีความได้ว่า ประเทศไทยจะต้องสูญเสียดินแดน

พอฟังพยานสองคนนี้เรียบร้อย ศาลรัฐธรรมนูญได้ตัดสินว่า แม้ไม่ชัดเจนว่าจะทำให้เกิดการสูญเสียดินแดน หรือเป็นการเปลี่ยนแปลงอาณาเขต แต่จากการที่มีเสียงคัดค้านมากมาย และดูแล้วอาจเป็นไปได้ โดยศาลใช้คำว่า "เป็นการสุ่มเสี่ยง" แผนที่แนบท้ายแถลงการณ์ที่กำหนดไว้ว่าเป็นพื้นที่หมายเลข 1-3 ก็ไม่ได้แสดงไว้ชัดเจนว่าอยู่ในเขตประเทศใด เพราะฉะนั้น ศาลจึงเห็นว่าน่าจะเป็นการสุ่มเสี่ยงอย่างมากที่ไปลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯ นี้ เพราะอาจมีผลทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยได้ เพราฉะนั้นในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ หน้า 23 จึงบอกว่า ฉะนั้นจึงต้องแปลความว่า หากหนังสือสัญญาใด ที่คณะรัฐมนตรีจะไปดำเนินการกับประเทศอื่น หรือกับองค์การระหว่างประเทศ มีลักษณะของหนังสือสัญญาที่อาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย ก็ต้องนำหนังสือนั้นขอความเห็นชอบของรัฐสภาก่อน ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 190

คำวินิจฉัยหน้า 24 เองก็ยอมรับว่า ในแถลงการณ์ร่วมฯ ไม่ได้ปรากฏสาระสำคัญอย่างชัดเจนว่าเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่อันเป็นอาณาเขตประเทศไทย แต่เมื่อพิจารณาตัวถ้อยคำในแถลงการณ์ร่วมฯ ประกอบกับแผนที่ที่กัมพูชาจัดทำขึ้นฝ่ายเดียวแล้ว ศาลบอกว่าจะเห็นอย่างชัดเจนว่า แผนที่ดังกล่าวได้กล่าวถึงพื้นที่ N.1 N.2 และ N.3 โดยที่ไม่ได้กำหนดเขตของพื้นที่ดังกล่าวให้ชัดเจนว่ามีบริเวณครอบคลุมส่วนใดของประเทศใดเป็นจำนวนเท่าใด ซึ่งเป็นการสุ่มเสี่ยงต่อผลกระทบในเรื่องอาณาเขตของประเทศไทย คำแถลงการณ์ร่วมดังกล่าวจึงเป็นหนังสือสัญญาที่อาจมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศไทย

แม้ว่าไม่ชัดเจนว่าแถลงการณ์ร่วมทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของไทย แต่ศาลดูแล้วอาจเป็นการสุ่มเสี่ยง เพราะฉะนั้น โดยหลักการตีความ ถ้าอาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขต หรืออาจมีผลกระทบต่อประเทศอย่างกว้างขวาง จึงต้องถือว่า รัฐบาลมีหน้าที่ต้องนำแถลงการณ์ร่วม หรือหนังสือสัญญาตามการตีความนี้ ให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบต่อไป

ในทางกฎหมาย ในความเห็นของผมเอง นี่ไม่ใช่ลักษณะการแปลความหรือตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญ แต่มีลักษณะถึงขั้นแก้ไขรัฐธรรมนูญด้วยซ้ำไป หรืออาจเรียกว่า เติมความรัฐธรรมนูญมากกว่า เพราะรัฐธรรมนูญระบุชัดเจนว่า หนังสือสัญญานั้นมีบทเป็นการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศ เมื่อกฎหมายเขียนอย่างนี้ แต่ศาลตีความว่า ถ้าหากว่าเห็นว่ามีความเป็นไปได้ที่อาจเกิดมีการเปลี่ยนแปลง ก็ถือว่าขัดแล้ว เท่ากับว่าเป็นการเติมความที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ไม่ได้เป็นการตีความ

เนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยไว้แล้ว ต่อไปก็จะเป็นบรรทัดฐาน เพราะคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญถือว่าถึงที่สุด ต่อไปนี้ จากคำวินิจฉัยของศาลปกครองและศาลรัฐธรรมนูญ การดำเนินกิจการในทางต่างประเทศ หรือกิจการต่างประเทศของรัฐบาลคงถูกตรวจสอบโดยอำนาจของศาลอย่างกว้างขวาง ไม่ใช่แค่ศาลรัฐธรรมนูญ แต่โดนศาลปกครองด้วย โดยเฉพาะกรณีของศาลปกครอง ผมคิดว่าทำให้ศาลมีอำนาจครอบคลุมที่จะเข้าไปตรวจสอบการกระทำใดๆ ของรัฐบาลก็ได้ทั้งสิ้น

ส่วนของศาลรัฐธรรมนูญจะทำให้ฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจตรวจสอบฝ่ายบริหารมากขึ้น ซึ่งน่าจะเป็นผลดี เพราะถ้ารัฐบาลจะทำอะไรที่เกี่ยวข้องกับทางต่างประเทศ ก็ให้ฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งถือว่าเป็นตัวแทนอำนาจอธิปไตยของคนไทยช่วยกันดูก่อน ก็น่าจะเป็นเรื่องที่ดี ในส่วนตัว ผมเห็นด้วย ถึงแม้เป็นการตีความแบบเติมความ เพราะนี่เป็นการรองรับหลักการที่ถูกต้อง คือ อำนาจสูงสุดของประชาชน ซึ่งใช้อำนาจนี้ผ่านทางรัฐสภา

แต่ถึงกระนั้น ผมคิดว่า ทั้งหมดทั้งปวง เจตนารมณ์ที่แท้จริงของการนำเรื่องไปสู่ศาลปกครองและศาลรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะกรณีนำเรื่องไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ฝ่ายที่ไปยื่นคำร้องคงมุ่งประสงค์ในทางที่ให้รัฐบาลพ้นไปมากกว่า ไม่ได้มีวัตถุประสงค์ส่งเสริมอำนาจของนิติบัญญัติในการตรวจสอบ แต่เพื่อให้ศาลชี้ลงมา ว่ารัฐบาลนี้ทำผิดรัฐธรรมนูญ ซึ่งจะเป็นเหตุนำไปสู่การถอดถอนรัฐมนตรีที่ไปลงนามในแถลงการณ์ร่วมรวมทั้งรัฐบาล